Commento a C. Stato Numero 00296/2015 e data 30/01/2015
Avv. Salvatore Magra
Il parere in commento trae origine dalla sentenza n. 445 del 13 febbraio 2013, con la quale il T.A.R. di Milano ha accolto un ricorso avverso un provvedimento prefettizio, ritenendo legittima la trasformazione diretta dell’ente da associazione riconosciuta in fondazione e, conseguentemente, ha annullato il provvedimento prefettizio impugnato, che escludeva la possibilità di tale trasformazione, in consonanza con la giurisprudenza prevalente. Non occorre che la trasformazione di un ente in un altro passi attraverso la intermedia trasformazione in una società.
Il problema giuridico che si pone, pertanto, è la possibilità di effettuare una trasformazione di un’associazione in una fondazione e sulla questione si sono formulate due conclusioni opposte. Basilare per la soluzione della questione è l’esegesi dell’introduzione nel codice civile delle cc.dd. trasformazioni eterogenee da parte del d.lgs. n. 6 del 2003 (“Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366”). Occorre delimitare il confine dell’istituto delle trasformazioni eterogenee e comprendere se tale normativa racchiuda l’esplicitazione di un principio generale oppure vada interpretata restrittivamente, introducendo delle eccezioni a un contrario principio che neghi la possibilità di siffatte trasformazioni.
La prima opinione (generale trasformabilità degli enti), anche in rapporto agli argomenti cui si collega, implica l’idea che la trasformabilità in parola degli enti preesista come principio rispetto all’introduzione della disciplina delle trasformazioni eterogenee. Ciò viene argomentato anche attingendo a un presunto principio di semplificazione, secondo cui, ammettendo la possibilità di trasformazione, si può prescindere dall’utilizzare procedure più complesse con correlativo maggior dispendio di risorse.
In senso contrario all’idea dell’automatismo della trasformazione di un’associazione in fondazione si rileva come l’automatismo osti contro taluni elementi: infatti, occorre tener adeguato conto degli interessi privati dei creditori della costituenda fondazione e dello scopo di pubblica utilità, che è alla base della nascita di una qualsiasi fondazione e che giustifica l’esigenza che avvenga il riconoscimento dell’Autorità di vigilanza competente.
Il paradigma da valutare consiste nella solidità patrimoniale della fondazione, con un’indagine sulla consistenza del fondo di dotazione, in relazione agli scopi che l’ente persegue, eventualmente tramite la formulazione di un giudizio prognostico, per quanto attiene la possibilità che tali scopi siano effettivamente conseguiti. Ammettendosi l’automatica trasformabilità di un’associazione in fondazione si corre il serio rischio di un azzeramento della tutela di questi interessi (vale a dire delle posizioni soggettive dei creditori dell’associazione suscettibile di divenire una fondazione e l’interesse pubblico che giustifica la creazione di una fondazione). A sostegno della tesi della non automatica trasformabilità s’invoca, inoltre, l’incompatibilità fra la struttura personalista dell’associazione e quella patrimoniale della fondazione, in consonanza con l’idea di un espresso divieto di trasformazione eterogenea, di là dalle ipotesi espressamente consentite dalla legge (DPR 361-2000), con la conseguenza che la trasformazione di un’associazione in fondazione potrà ritenersi possibile solo in via mediata, vale a dire attraverso l’estinzione dell’associazione e la costituzione della fondazione, che sarà un soggetto totalmente nuovo rispetto al precedente. Aderendo questa impostazione, si ammette che l’art. 2500 nonies del cod. civ. deroghi al divieto generale di trasformazione eterogenea e, pertanto, debba considerarsi norma eccezionale, come tale non suscettibile di applicazione analogica e da interpretarsi in senso restrittivo.
Nel parere in commento si postula come sia il metodo umanistico a generare i conflitti giuridici, in rapporto all’interpretazione delle norme contenute nelle statuizioni legislative. S’invoca, per contro, la maggiore affidabilità del metodo scientifico, anche se il confine fra metodo scientifico e umanistico non sempre è delimitabile, così come può apparire una petizione di principio enucleare una definizione autonoma di questi concetti.
Il parere in commento asserisce che il principio di semplificazione sia applicato in modo inappropriato come base per sostenere la legittimità della trasformazione automatica di un’associazione in fondazione, data la diversità ontologica delle due tipologie di enti. Pertanto, si postula un utilizzo inappropriato del c.d. “rasoio di Occam”, che postula il principio, secondo cui, nell’elaborazione di una dimostrazione, occorre anteporre l’intento unificativo e semplificativo della dimostrazione, in quanto i concetti non vanno moltiplicati, se non vi è necessità di farlo. Questo argomento prova troppo, in quanto a volte semplificare significa rendere troppo nebuloso e poco comprensibile un concetto e rappresenta un alibi per non approfondire adeguatamente determinate questioni.
Può ritenersi violato il “rasoio di Occam”, ammettendo la trasformazione automatica di un’associazione in una fondazione, in quanto si crea un’indebita assimilazione fra due soggetti con un’essenza profondamente diversa? Esiste un concetto univoco di semplificazione? In questa sede si dissente dall’affermazione della totale eterogeneità fra associazione e fondazione, in quanto entrambe sono ontologicamente ricollegabili a un unico ceppo, rappresentato dalla sedimentazione normativa, anche in rapporto all’assenza di uno scopo lucrativo in entrambe le ipotesi.
In ogni caso la tendenza alla semplificazione, sedimentata nel rasoio di Occam, è e deve considerarsi solo un paradigma orientativo. In ogni caso, la dicotomia fra pensiero semplificato e pensiero complesso rappresenta un falso problema. E’ stato condivisibilmente affermato che “La semplificazione (…) infatti, penalizza soprattutto le parti più deboli e fragili del sistema. Quelle in cui occorrerebbe invece la massima disponibilità ad accogliere esigenze, istanze, bisogni.” (cfr. BOSCAINO, in http://blog-micromega.blogautore.espresso.repubblica.it/2014/02/20/marina-boscaino-sulla-via-della-semplificazione-si-perde-il-pensiero-critico/).
Appare sostenibile che nell’associazione residuino profili patrimonialistici e nella fondazione profili personalistici. L’adozione di un’ottica diversa, fondata sulla logica sillogistica dicotomica, pretermette le sfumature. Pertanto, l’adozione di una logica “sfocata” dovrà intersecarsi con un’impostazione basata solo sull’intercettazione degli estremi opposti.
L’ipotesi in esame non è esplicitamente regolata dall’ordinamento e occorrerà intercettare, secondo gli strumenti dell’art. 12 Preleggi, una disciplina specifica, che comporti un contemporaneo oculato attingere dalla disciplina per le associazioni e da quella per le fondazioni, avendo come paradigma l’esistenza dell’ammissibilità di trasformazioni eterogenee nell’ordinamento. Potrà ammettersi la trasformazione automatica, purché con un corretto meccanismo si costruisca la possibilità di verificare la consistenza patrimoniale della fondazione.
