Note sull’art. 7, comma 3 della legge Gelli-Bianco
Prof.ssa Chiara Venanzoni
Com’è noto, il regime di responsabilità medica tratteggiato dal nostro ordinamento viene indicato da sempre come sistema composito e speciale[1]: alla complessità che connota l’obbligazione risarcitoria in favore del paziente, tuttavia, si è aggiunto ora un nuovo tassello, a seguito dell’emanazione della legge Gelli-Bianco, che ha introdotto rilevanti novità anche sul tema della responsabilità civile degli operatori sanitari[2].
Del resto, il rapporto giuridico che si instaura tra il paziente e il professionista che dovrà eseguire la prestazione può avere fonti diverse. Occorre prima di tutto segnalare che, talvolta, l’incontro coinvolge da un lato il paziente e, dall’altro lato, una struttura sanitaria (sia essa pubblica o privata), così che esso è segnato dalla conclusione di un contratto, e in caso di inadempimento la struttura sanitaria risponde attraverso lo schema tipico della responsabilità ex art. 1218 c.c.[3] Il contratto di spedalità, tuttavia, (o contratto di assistenza sanitaria, come pure talvolta viene denominato), è un contratto atipico, a prestazioni corrispettive, con effetti protettivi nei confronti del terzo[4]; esso è caratterizzato, sotto alcuni profili, da prestazioni di tipo ‘alberghiero’ (si pensi alle obbligazioni legate all’accoglienza del paziente, al periodo di degenza, alla somministrazione di pasti, etc.). Com’è intuitivo, l’inadempimento di queste obbligazioni suscita poche problematiche, sia da un punto di vista teorico che da un punto di vista empirico.
Questioni di sicura rilevanza sorgono tuttavia quando l’inadempimento investa un profilo diverso dell’oggetto del contratto di spedalità, relativo all’espletamento di servizi specifici di assistenza sanitaria, in ragione dei quali la struttura ha l’obbligo di mettere a disposizione personale medico, personale paramedico e tutte le attrezzature necessarie, anche con riferimento all’insorgenza di eventuali complicazioni o emergenze[5] .
La prestazione viene eseguita inevitabilmente da un operatore sanitario; operatore sanitario che – chiarisce ancora la giurisprudenza – non deve essere necessariamente incardinato all’interno della struttura nella quale opera. Talvolta, può trattarsi di un professionista che venga chiamato dal paziente, o che svolga la propria attività nella struttura in maniera occasionale, in assenza di un rapporto di dipendenza, di una convenzione o di un rapporto di collaborazione continuativa, purché sia in qualche modo inserito nella struttura ( Cass. civ., 13.11.2015, n. 2319)[6].
L’adempimento della prestazione sanitaria comporta, per questa via, l’insorgenza di un rapporto trilaterale tra il paziente, il professionista e la struttura che si avvalga del suo operato (anche in maniera occasionale, lo si è detto), così che questa ultima, in caso di inadempimento o di errore, risponde per il fatto dell’operatore che ha eseguito la prestazione[7]. Tale responsabilità per fatto altrui trova fondamento normativo nell’art. 1228 c.c. (responsabilità per fatto doloso o colposo degli ausiliari), nel caso di struttura privata, mentre per la struttura pubblica nasce dal rapporto organico ente-dipendente e dall’art. 2049 c.c. (in questo caso si applicano poi regole specifiche proprie della pubblica amministrazione, ma la giurisprudenza è ormai univoca nel qualificare la responsabilità del soggetto agente come responsabilità diretta) [8]. In tal senso, il rapporto trilaterale appena descritto ancora la responsabilità della struttura sanitaria alla responsabilità dell’operatore: solo nel caso in cui venga accertata, oppure non venga esclusa, la responsabilità di questo ultimo, infatti, sorgerà un obbligo risarcitorio anche per la struttura[9].
Più complessa, tuttavia, è l’individuazione dello schema formale entro il quale ricondurre la responsabilità del professionista[10].
Prima della riforma Gelli mancava una definizione legislativa della fonte e della natura della responsabilità dell’operatore sanitario che opera in struttura – il decreto Balduzzi (l. n. 190/2012) da questo punto di vista non aveva fornito un reale apporto chiarificatore – e la giurisprudenza di legittimità aveva fatto ricorso a una elaborazione giuridica antica ma portata a piena maturazione dalla dottrina tedesca tra la fine dell’ottocento e gli anni 30 del novecento, nata nell’ambito del diritto delle obbligazioni, in tema di affidamento e responsabilità precontrattuale.
Tale teoria è nota come «contatto sociale qualificato», ed è ravvisabile laddove tra due o più parti, pur in assenza di, o prima che si formi, un contratto in senso tecnico, vi sia un incontro, un contatto che possa generare obblighi di informazione e di protezione, anche se non ancora di prestazione. Ne scaturiscono situazioni tra soggetti dell’ordinamento che non hanno fonte nel contratto, ma che allo stesso tempo, poiché costituiscono rapporti che creano obblighi, sono aliene dalla riduzione extracontrattuale, «con la conseguenza che l’insorgenza di un’eventuale responsabilità a carico di una delle parti non potrà che rivestire la natura di responsabilità di tipo contrattuale». (Cass. Civ. 12-07-2016, n. 14188)[11]
Nella realtà multiforme e poliedrica in cui la riforma ha preso avvio, tra la struttura sanitaria e il paziente si riconosceva dunque, per lo più, un rapporto di natura contrattuale, quand’anche la struttura fosse una struttura pubblica (sul punto occorre segnalare tuttavia un complesso cammino giurisprudenziale[12]); non sempre, invece, questo tipo di vincolo si riscontrava tra l’operatore sanitario e il paziente, non necessariamente legati da un contratto d’opera intellettuale, che si riconosceva solo nei casi in cui il loro rapporto fosse diretto e non mediato dalla struttura; tanto meno, secondo l’orientamento prevalente, poteva ravvisarsi in capo al medico una obbligazione di risultato nei confronti del paziente, poiché l’obbligazione assunta dal professionista veniva per lo più indicata come obbligazione di mezzi, a prescindere dallo status del medico (se libero professionista, medico condotto, dipendente ASL…).[13]
L’applicazione giurisprudenziale della teoria del contatto sociale qualificato – per la quale esistono in capo al medico specifici obblighi di comportamento volti a tenere indenne il paziente dai pericoli cui è esposto in virtù dell’instaurarsi della relazione – tuttavia è stata accompagnata da una concorrente oggettivazione della responsabilità dell’operatore sanitario – per usare la terminologia ampia della legge, tale da abbracciare non solo i medici, ma anche infermieri e assistenti sanitari, ostetriche, tecnici di radiologia medica, tecnici di riabilitazione, etc. –, con il superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato sul rilievo che «in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche in proporzione variabile». (Cass. S.U., 11 gennaio 2008, n. 577)[14].
Tale orientamento, per la verità piuttosto recente, si caratterizzava per maggiore rigore nei confronti del medico, esponendolo al rischio che le obbligazioni a suo carico fossero considerate di risultato, nel significato che laddove non si fosse provata l’assenza di colpa o di nesso causale tra l’inesatta esecuzione della prestazione e i danni lamentati dal paziente il risarcimento del danno poteva essere facilmente riconosciuto [15]. L’inversione probatoria cennata, che caratterizza la responsabilità contrattuale e conseguentemente la responsabilità da contatto sociale qualificato, infatti, fa si che al paziente sia sufficiente, in caso di esito non conforme alle aspettative, allegare il danno (una nuova patologia, oppure il mancato miglioramento delle condizioni di salute, o il loro aggravamento), senza dover dimostrare null’altro (colpa o dolo dell’operatore, nesso casuale, danno conseguenza).[16]
Le agevolazioni probatorie appena descritte hanno condotto a una esplosione del contenzioso tanto a livello civile quanto a livello penale. Conseguenza di questa patologia del sistema è stato un fenomeno noto come «medicina difensiva», caratterizzato da costi alti dal punto di vista sociale, ed esiti preoccupanti, perché ondivaghi, a livello giudiziario, testimoniati da alcune stime effettuate proprio dalla Corte di Cassazione[17].
Una casistica piuttosto nutrita si stava sviluppando soprattutto nei settori in cui l’intervento del medico non è rivolto «alla terapia del paziente, e a rimediare al suo stato di salute, o addirittura a salvarne la vita (tutte ipotesi in cui il mancato ottenimento del risultato non importa responsabilità del medico, se questi si è condotto con diligenza professionale) ma è piuttosto rivolto a migliorare la sua apparenza, a eliminare difetti[18]», come accade nelle operazioni di chirurgia plastico-ricostruttiva. In questi casi, in particolar modo, il parametro contrattuale della responsabilità (della struttura e del medico, in ragione del contatto sociale) poteva trasformare la natura della prestazione, rendendola, di fatto, un’obbligazione di risultato. La fonte contrattuale della responsabilità oblitera, infatti, sia la prova dell’elemento soggettivo dell’agente, a carico del danneggiato, sia l’ingresso del parametro valutativo dell’ingiustizia del danno, che permette di accertare se il risultato che ha ottenuto il paziente abbia, in qualche modo, migliorato o, quantomeno, non abbia peggiorato la sua condizione di vita, quand’anche il risultato ottenuto non sia conforme alle aspettative. Poiché, nel nostro sistema il danno è ingiusto solo se sia contra jus e non iure, è necessario infatti ancorarne l’esistenza ad un diritto riconosciuto e tutelato dall’ordinamento: (qualcuno ha parlato in proposito di un diritto alla guarigione.)
La legge Gelli, però, ora, enuncia e cristallizza in maniera chiarissima nell’art. 7 il principio della responsabilità dell’operatore sanitario ex 2043 c.c. Da ciò discende che l’operatore sanitario dovrà rispondere nei confronti del paziente quando effettivamente questi riuscirà a provare gli elementi dell’illecito acquiliano, vale a dire l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, il nesso di causalità e un danno, conseguenza del trattamento sanitario, che possa essere qualificato come ingiusto, attraverso una attenta interpretazione giurisprudenziale.
Le ricadute di questa modifica sono evidentemente significative, anche per le strutture sanitarie.
Come si è già ricordato, la responsabilità della struttura per inadempimento della prestazione medica, se non investe profili organizzativi, può essere considerata solo laddove vi sia responsabilità dell’operatore sanitario[19] ; ciò vale sia nel caso in cui il paziente agisca congiuntamente nei confronti dell’operatore sanitario e della struttura sanitaria, sia nel caso in cui il paziente agisca nei confronti della sola struttura sanitaria[20].
Del resto, il rapporto trilaterale e sinergico tra la struttura, il paziente e il medico, oltre che dall’articolo 7 è rafforzato dalle norme contenute in altri articoli della legge, affinché il contenzioso possa coinvolgere tutte le parti, e possa essere garantito un contatto immediato tra i soggetti che dovrebbero essere coinvolti nel giudizio, compresa l’assicurazione, onde evitare il proliferare di procedimenti pretestuosi[21].
Sembra perciò plausibile ipotizzare che il paziente non potrà più agire solo nei confronti della struttura sanitaria che, come detto prima, risponde per fatto altrui, poiché dalle norme sul tentativo obbligatorio di conciliazione e sull’azione di rivalsa sembra emergere il dato che il paziente dovrà convenire in giudizio tanto la struttura quanto il medico, provando l’esistenza di tutti gli elementi del fatto illecito, cosi che la struttura sanitaria, obbligata in solido con il professionista, sarà tenuta al risarcimento del danno con un automatismo minore rispetto al passato[22].
L’intento della riforma è, sicuramente, ambizioso, orientata com’è al bilanciamento tra le posizioni e gli obblighi delle parti coinvolte, struttura, medico e paziente. Sebbene un vero e proprio giudizio sull’effettività e l’efficacia della nuova legge sia per il momento principalmente prognostico, mancando ancora pronunce del giudice di legittimità, quantomeno in sede civile, una ricognizione della giurisprudenza di merito mostra la tendenza dei Tribunali a conformarsi senza resistenze alla nuova previsione sulla fonte dell’obbligazione risarcitoria a carico del professionista sanitario. E’ infatti dell’ottobre del 2017 una sentenza del Tribunale di Avellino (la sola massimata, sinora) che colloca «la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria nella responsabilità aquiliana, nonostante la previsione della clausola di salvezza rappresentata dall’assunzione di un’obbligazione contrattuale con il paziente», ovviamente escludendo l’applicazione retroattiva della disciplina ai fatti verificatisi prima della entrata in vigore della riforma, per i quali continuano ad applicarsi i principi del precedente quadro normativo, e quindi la responsabilità contrattuale del medico fondata sulla teoria del contatto sociale[23].
Sembra, questo, un primo orientamento avviato a una sufficiente stabilità[24], sul quale tuttavia sarò opportuno mantenere attenzione, proprio in ragione della clausola di salvezza che il legislatore ha voluto inserire sempre nell’art. 7, comma 3 della nuova legge, e che potrebbe forse condurre a una interpretazione creativa, vista la sinteticità del dato letterale.
Del resto, le ragioni che hanno mosso il legislatore sembrano chiare, se si considera che le regole della responsabilità civile, nel nostro ordinamento, possono essere funzionali non solo alla riparazione del danno, ma anche a una ripartizione e allocazione del rischio nella maniera più efficiente possibile (si pensi alle ipotesi di responsabilità oggettiva tipizzate dal codice civile), la quale può risultare paradossalmente frustrata da un aggravio dei doveri del professionista sanitario, che si traducano in alcune criticità a livello organizzativo, finanziario, e sociale.
Il testo, tuttavia, (nonostante la mancata menzione del consenso informato) non sembra offrire troppi spunti a interpretazioni contraddittorie o manipolazioni ermeneutiche.
[1]Sul punto si rinvia a Alpa, La responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria in Alpa (a cura di) La responsabilità sanitaria. Commento alla l. 8 marzo 2017, Pisa, 2017, p. 203 ss; Id. La responsabilità medica, in Resp. Civ. Prev., 1999, 315; Ponticelli, Responsabilita` medica e Servizio sanitario nazionale, in Giur. it., 1987, IV, 136; per gli aspetti civilistici, Zana, Responsabilita`medica e tutela del paziente, Milano, 1993; De Matteis, La responsabilita` medica. Un sottosistema della responsabilita` civile, Padova, 1995; riguardano tutti i profili citati i contributi raccolti in Medicina e diritto, a cura di M. Barni e A. Santosuosso, Milano, 1995; Sulla natura della responsabilità medica si rinvia a Castronovo, Profili della responsabilità medica, in Vita not., 1997, 1226; Id., Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Europa dir. priv., 2009, 679; Paradiso, La responsabilità medica: dal torto al contratto, in Riv. dir. civ., 2001, 325. Per la responsabilità medica in generale, Princigalli, La responsabilità medica: da un sistema flessibile a un sistema rigido, in Commentario del cod. civ. dir. da Gabrielli, sub art. 2043, Torino, 2011, 462. Sul consenso informato, elemento di importanza centrale in tema di responsabilità, e che tuttavia esula dall’oggetto di questo lavoro, Pucella, L’illiceità dell’atto medico tra lesione della salute e violazione del consenso, nel Trattato di biodiritto, dir. da Rodotà-Zatti, La responsabilità in medicina, Milano, 2011. Cfr. da ultimo Gorgoni, Il trattamento sanitaro arbitrario nella morsa tra diritto vivente e dirito vigente, Resp. Civ. Prev, 2017, 739.
[2] Si vedrà, nel proseguo di questo lavoro, come la stessa scelta terminologica, e il passaggio dalla formula «responsabilità del medico» a quella «responsabilità medica» sia il frutto di un preciso obiettivo del legislatore.
[3]E’ tuttavia doveroso segnalare il lungo – e controverso- iter giurisprudenziale che ha portato ad attrarre anche la responsabilità della struttura pubblica nello schema contrattuale, negato da un primo, consolidato orientamento che si è protratto sino alla fine degli anni settanta. Alcune miliari pronunce hanno, infatti, ricavato il vincolo contrattuale per il tramite del consenso informato (Cass. 25 luglio 1967, n. 1950, in Resp. civ. prev., 1968, 243, ma su tutte si veda Cass., 21 dicembre 1978, n. 6141, in Foro it., 1979, 1, 4., e Cass., 1 marzo 1988, n. 2144, ivi, 1988, 1, 2296, con nota di Princigalli e in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 604, con nota di Pucella.
[4] Per una esauriente ricostruzione sull’argomento, Alpa, Trattato di diritto civile, IV, La responsabilita` civile, Milano 1999, p. 735. Qualifica il contratto atipico nello schema della locatio operis, Galgano, Contratto e responsabilita` contrattuale nell’attivita` sanitaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1984, pp. 711- 723.
[5] Tale affermazione trova concordi il giudice di legittimità penale e quello civile, si vedano Cass. Pen. 11 aprile del 2008, n. 36502 in CED Cassazione Penale, 2008; Cass. civ. del 14 giugno 2007, n. 13953, in Foro It., 2007
[6]Cfr. G. Conte-S. Viciani, Sulla responsabilità civile della struttura sanitaria, in La responsabilità sanitaria. Commento, cit.,. 269 ss.
[7]A proposito della trilateralità del rapporto si veda ora Di Donna, Ripartizione dei rischi e responsabilità civile della struttura sanitaria, in La responsabilità sanitaria. Commento, cit., p. 284 ss.
[8] Tale schema di responsabilità è caratterizzato da favor nei confronti del paziente, a causa delle agevolazioni che esso comporta sotto il profilo probatorio, poiché la giurisprudenza di legittimità impone alla struttura sanitaria convenuta in giudizio, che intenda liberarsi dall’obbligo risarcitorio per il fatto del medico che ha eseguito l’intervento dannoso nei suoi locali, di provare che l’inadempimento del medico non si è verificato, ovvero che l’inadempimento e il danno sono dipesi da causa a lui non imputabile. Il paziente, al contrario, deve allegare il titolo della pretesa e l’inadempimento sotto forma di aggravamento, o di mancato miglioramento del suo stato di salute, oppure di insorgenza della patologia (si tratta di una inversione dell’onere probatorio ex artt. 1218 e 1256 c.c.). La struttura è, dunque, obbligata in solido con il professionista a risarcire i danni cagionati da questo ultimo in ragione del contratto di spedalità. Qualche distinzione deve invece essere operata con riferimento agli interventi di tipo chirurgico, nei quali, elementi di particolare complessità o difficoltà possono comportare uno slittamento dell’onere probatorio sul paziente.
[9]Sul punto cfr. ancora Di Donna, Ripartizione dei rischi, cit., p. 286 ss.
[10] Sul punto cfr. Alpa, Commentario, cit, p. 205: «Un tempo era sufficiente classificare il rapporto tra medico e paziente nell’ambito del rapporto contrattuale, se vi era un contatto diretto che dava luogo ad vero e proprio contratto di prestazione professionale, ovvero nell’ambito del rapporto extracontrattuale, se il contatto tra medico e paziente era mediato da struttura (pubblica o privata), per inferirne il regime di responsabilita` del medico in caso di suo inadempimento o di danno in- giusto inferto al paziente. Nel caso, l’inadempimento del medico dava luogo a responsabilita` contrattuale, ex artt. 1175 e 1176 C.c., con i temperamenti dettati dalla disciplina delle libere professioni, e in particolare, dal- l’art. 2236 c.c.; nel secondo caso, si applicava la disciplina generate dettata dall’art. 2043 c.c.»
[11] Epocale, da questo punto di vista, fu la sentenza Cass, sez. III, 22 gennaio 1999 n. 589. Come è intuibile, la dottrina sul punto è sconfinata; senza alcuna pretesa di esaustività, si segnalano Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, 446 s.; Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto, in Danno e Resp., 1999, 294 s.; Mazzamuto, Note in tema di responsabilità civile del medico, in Eur. dir. priv., 2000, 501 s.; Castronovo, La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della responsabilita` contrattuale, Eur. dir. priv., 2011, pp. 55 s.; Id Ritorno all’obbligazione senza prestazione, ibidem, 2009, 679 s.; E. Navarretta, L’adempimento dell’obbligazione altrui e la responsabilita` del medico, in Resp. civ. prev., 2011, 1453 s.; Amato, Affidamento e responsabilità`, Padova, 2012.
[12] Sul punto si rimanda supra alla nota n. 3. Si vedano inoltre Cass. sez. III, 21 dicembre 1978, n. 6141 e Cass. sez. III, 24 marzo 1979, n. 1716, in Foro it., 1980, I, 1115 per la quale «L’accettazione del paziente nell’ospedale, ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d’opera professionale tra il paziente e l’ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l’obbligazione di svolgere l’ attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica in relazione alla specifica situazione del paziente preso in cura. Poiché ́ a questo rapporto contrattuale non partecipa il medico dipendente, che provvede allo svolgi- mento dell’attività diagnostica e della conseguente attività terapeutica, quale organo dell’ente ospedaliero, la responsabilità del predetto sanitario verso il paziente per il danno cagionato da un suo errore diagnostico o terapeutico o soltanto extracontrattuale, con la conseguenza che il diritto al risarcimento del danno spettante al paziente nei confronti del medico si prescrive nel termine quinquennale stabilito dal comma 1 dell’art. 2947 c.c.»
[13] La distinzione tra obbligazione di risultati e obbligazione di mezzi investe il controllo sulla esigibilità della prestazione, ovvero se sia sufficiente l’aver impiegato i mezzi necessari dettati dalla diligenza professionale (obbligazione di mezzi), oppure se si debba garantire la soddisfazione integrale dell’interesse creditorio, qualunque sia lo sforzo a cui si sottopone il debitore (obbligazione di risultato). Si tratta di una distinzione concettuale che autorevole dottrina italiana aveva in un primo tempo recepito e accolto dai formanti francesi (Mengoni, Obbligazioni « di risultato » e obbligazioni « di mezzi », in Riv. dir. comm., 1954, I, 185 ss., 280 ss., 366 ss. ), ma in seguito contestato, sulla base di una scarsa aderenza al dato normativo (nella sconfinata letteratura, si rinvia a Giorgianni Obbligazioni (teoria gen.), voce del Noviss. dig, it., XI, Torino, 1965, 581 ss.) . La giurisprudenza l’ha invece accolta, in ipotesi specifiche e limitate, quale quella della prestazione dell’appaltatore, o del professionista. Proprio con riferimento a tale ultimo aspetto, considerato più nello specifico in relazione alla responsabilità medica, la dottrina resta divisa circa l’opportunità della distinzione che tuttavia potrebbe rilevare ai fini probatori, ovvero nella prova della colpa del professionista (sul punto si veda ancora Alpa, cit. p. 208. ). Sebbene, dunque, vi sia una certa propensione a considerare l’obbligazione assunta del medico come una obbligazione di mezzi «il risultato’ che si vorrebbe espungere dal paradigma delineato (dagli artt. 2230 ss.) ne costituisce pur sempre sostrato imprescindibile, quantomeno nel senso che l’attività almeno prevalentemente intellettuale da prestarsi con ‘‘diligenza’’ dal professionista deve obiettivamente essere tesa al suo conseguimento, e cioè ad uno sperato esito utile per il cliente, sia o meno questo esito in definitiva raggiunto» (Cass. 8 agosto 1986, n. 4394, in Giur. it., 1987, I, 1, 1137 ).
[14]Cass. S.U., 11 gennaio 2008, n. 577, in Resp. civ., 2008, 5, 397, con nota di Calvo, Diritti del paziente, onus probandi e responsabilita` della struttura sanitaria.
[15] Nota d’altronde la dottrina, a partire da una attenta ricognizione del reale, ossia degli esiti cui giunge la giurisprudenza degli ultimi anni che «anche se non si perviene al confine della responsabilita` oggettiva, ci si muove in un’area che non si trincera dietro lo schermo della diligenza del buon padre di famiglia, ma richiede al medico un quid pluris, in corrispondenza alle nuove tecniche di tutela che si intendono apprestare per il paziente». (cfr. Alpa, cit., p 214).
[16] A titolo di esempio, si pensi ai casi di epatite, di cui spesso si è sentito parlare in ambito di trasfusioni: al paziente bastava allegare il contratto con la struttura, il trattamento sanitario a cui si era sottoposto, e il danno lamentato, l’epatite appunto, ma non era tenuto a dimostrare che questa fosse conseguenza della trasfusione, poiché eseguita con sangue infetto.
[17] Si vedano i Quaderni del massimario, 2011, disponibile sul sito web della Corte di Cassazione, dove si legge che «dal 2008 al 2011) la Corte di cassazione ha deciso un numero di casi di responsabilità medica (82) pari a tutti quelli decisi tra il 1991 ed il 2000, ed addirittura superiore a quelli decisi nei quasi sessant’anni intercorsi tra il 1942 ed il 1990».
[18]Cfr. Alpa. Cit., p. 208.
[19] Si rimanda in proposito alla Cass., sez. III del 28 maggio 2015, n. 15860, per la quale «quando la domanda risarcitoria attinge solo l’operato del medico e non anche i profili strutturali e organizzativi della struttura sanitaria, la transazione tra medico e danneggiato, con conseguente declaratoria di cessata materia del contendere, impedisce la prosecuzione dell’azione nei confronti della struttura sanitaria, perché questa è convenuta in giudizio solo in ragione del rapporto di lavoro subordinato col professionista, e dunque per fatto altrui, sicché la transazione raggiunta tra il medico e il danneggiato, escludendo la possibilità di accertare e dichiarare la colpa del primo, fa venir meno la responsabilità della struttura».
[20] Nel primo caso, il paziente chiederà l’accertamento della responsabilità aquiliana dell’operatore e la conseguente responsabilità della struttura per fatto dell’ausiliario, applicando i principi generali di cui agli artt. 1218 e 1228 c.c.. L’onere probatorio grava quindi sul paziente, mentre la struttura sanitaria uscirà indenne dal giudizio se la colpa del medico non sarà dimostrata, ovvero se essa stessa avrà dimostrato che il comportamento del medico non è stato viziato da colpa. Nel secondo caso, il paziente rivolge la domanda giudiziale risarcitoria direttamente nei confronti della struttura sanitaria, tralasciando il professionista. In questo caso, la struttura sanitaria si potrà difendere applicando i principi generali del nostro codice civile, previsti dagli artt. 1218 e 1256 cc., e sarà esente da responsabilità se non verrà provata la colpa dell’operatore sanitario o che l’inadempimento dipenda da causa ad essa non imputabile. Per la verità, è dubbio se, dopo la riforma, sia possibile per il paziente evitare di convenire in giudizio il medico. Sul punto, si vedano ora le riflessioni di Di Donna, Ripartizioni dei rischi, cit., p. 289 ss.
[21] Intanto l’art. 8 prevede che il paziente, se intende promuovere un’azione giudiziale, deve chiedere un accertamento tecnico preventivo (ai sensi dell’art. 696 del c.p.c) e viene introdotto il tentativo obbligatorio di conciliazione, cui devono partecipare tutte le parti in causa (comprese le imprese di assicurazione) pena la condanna a carico della parte che non ha partecipato, al termine del successivo giudizio di merito, alle spese di consulenza e di lite, e questo indipendentemente dall’esito del giudizio, nonché ad una pena pecuniaria a favore della parte comparsa alla conciliazione. Altre disposizioni che accennano alle parti nel procedimento di accertamento della responsabilità sono di completamento e di rafforzamento rispetto a quella di cui all’art. 8, co. 4 (art. 12, co. 4, secondo cui la struttura sanitaria è litisconsorte necessaria nel giudizio instaurato contro la sua compagnia di assicurazione e l’operatore sanitario è litisconsorte necessario nel giudizio instaurato contro la sua compagnia di assicurazione; all’art. 13, co. 1, secondo cui le strutture sanitarie e le imprese sanitarie debbono devono dare notizia, entro 10 gg. dalla notifica dell’atto introduttivo, all’operatore sanitario del giudizio promosso nei loro confronti, pena l’inammissibilità dell’azione di rivalsa; art. 9, sull’azione di rivalsa della struttura sanitaria nei confronti dell’operatore, possibile nel caso in cui questo ultimo non sia stato parte del giudizio risarcitorio, ma anche se vi abbia partecipato, e per ipotesi abbia pagato il risarcimento solo la struttura sanitaria, obbligata in solido con l’operatore sanitario; l’art. 10 prevede l’obbligo di assicurazione o di autoassicurazione, e per le imprese di assicurazione che assicurano rischi sanitari il Ministero dello sviluppo economico, di concerto con il Ministero della salute, stabilirà i criteri e le modalità di svolgimento delle funzioni di vigilanza e di controllo dell’Ivass; l’art. 12, ha introdotto l’azione diretta del danneggiato nei confronti della Compagnia di assicurazione che presta copertura assicurativa alla struttura sanitaria, ovviamente nei limiti di importo stabiliti nel contratto di assicurazione).
[22] L’onere di provare la fondatezza della pretesa grava ora sul paziente, comportando – anche grazie al tentativo obbligatorio di conciliazione – un abbattimento sensibile del numero di cause pretestuose – va da sé che se dalla relazione del Collegio Tecnico dovesse emergere la mancanza di una lesione il paziente sarà scoraggiato dal proseguire la propria azione nei confronti del medico e della struttura – e al tempo stesso permettendo alla struttura e agli operatori sanitari di avere contezza di quelli che sono gli errori medici più comuni, distinguendoli da quelli che invece non sono errori in senso tecnico, ma incidenti fisiologici che non si traducono in quel danno ingiusto cui facevo riferimento prima.
[23]Cfr. Trib. Avellino, Sez. II, del 12 ottobre 2017, n. 1806 in Redazione Giuffrè 2017.
[24]Cfr., ex multis, Trib. Sassari del 4 gennaio 2018, n. 1; Trib. Alessandrua Sez. I, del 27 dicembre 2017 n. 1182; Trib. Benevento sez. II del 23 novembre 2017 n. 2124; Trib, Pisa del 8 agosto 2017, n. 1004, tutte in DeJure., ma la casistica è ben più nutrita.
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