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Alcune riflessioni in tema di squilibrio contrattuale e reato

a cura dell’Avv. Federica Federici

 

Il nostro ordinamento prevede una norma civilistica che sanziona con la nullità il contratto contrario a norme imperative: recita infatti l’art. 1418, comma 1, c.c. che “il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”. Tale prescrizione è nota come nullità virtuale, ovvero quella nullità che non attiene alla mancanza o patologia degli elementi strutturali della fattispecie negoziale/contrattuale, quanto piuttosto alla violazione di precetti imperativi, la cui individuazione e qualificazione spetta all’interprete.

Diversamente accadrebbe se le norma imperative violate fossero inerenti elementi strutturali della fattispecie negoziale/contrattuale, in tal caso opererebbe il secondo comma della norma in questione. Oppure se ai sensi dell’art. 1321 c.c. il contratto non superasse i controlli di meritevolezza e liceità previsti dalla norma.

In questo contesto si innervano una serie di fenomeni, dibattuti e di non agevole inquadramento: i reati contratto e i reati in contratto e l’illecito civile (causa, oggetto, motivi, elementi strutturali del contratto). La quaestio richiesta dalla traccia, a ben vedere, circoscrive ulteriormente l’ambito di analisi al reato, ovvero a quei reati generati da specifici – ed ulteriori fenomeni – legati agli squilibri contrattuali.

Opportuno quindi stabilire, in via preliminare, in cosa consista lo squilibrio contrattuale, per poi approfondire i rapporti tra diritto civile e diritto penale, delle interferenze del contratto nel diritto penale e dell’illecito penale nelle fattispecie contrattuali, al fine di completare la disamina in termini di reato contratto (che presuppone il contratto o coincide con la conclusione); reato in contratto (nell’esecuzione o nella conclusione del contratto)  e l’illecito civile. Le interferenze tra istituti civilistici e penalistici in questo contesto raggiungono il massimo livello e si intersecano a loro volta con l’impatto della plurisoggettività nel campo penale.

Occorre sicché tener presente sia la teoria della norma che quella del fatto: un elemento civilistico sebbene non possa teoricamente essere forte della norma penale, se inserito in essa acquista ben altra valenza e copertura. Così come non è così scontato il fondamento per cui l’ordinamento penale  debba rinviare o interagire con un ordinamento esterno ed extrapenale (come capita nelle invalidità contrattuali o illeciti amministrativi quando vanno a toccare l’ordinamento penale appunto). Se per principio di coerenza gli ordinamenti non dovrebbero ignorarsi tra loro, al contempo è necessario capire se vi è un’autorizzazione a monte o un legittimo e riconosciuto potere al poter negare qualsiasi interazione. Su questi binari si sono sviluppate le teorie pan-privatistiche, la tesi autonomista e quella intermedia. Le prime, sulla base dell’incontro delle volontà senza una necessaria attività esecutiva, ritengono che le invalidità civili incidono sulle fattispecie penali escludendo la sussistenza nei reati contratto, mentre nei reati in contratto ritengono debba distinguersi la natura del vizio.

Le tesi autonomistiche, e la stessa definizione lascia intenderlo, ritengono le discipline autonome per cui le invalidità civilistiche sono ininfluenti. Infine esiste una tesi c.d. intermedia la quale, sulla base della considerazione (suffragata dalla stessa casistica che nella seconda parte dell’elaborato tratteremo) che i reati contratto ed in contratto non sono una categoria omogenea e/o unitaria, sicché va di volta in volta stabilito il vizio del contratto e come incide dal punto di vista oggettivo e soggettivo scomponendoli nei vari elementi.

Il contratto, in quanto negozio, può essere bilaterale o plurilaterale: i concetti di contratto, consenso, accordo, richiamano tutti una pluralità di parti, per quanto la pluralità di voleri che  lo pongono in essere, comporta sempre una bilateralità. Il negozio giuridico  può essere anche unilaterale, ma anche in questo caso sussiste una bilateralità, per gli effetti obbligatori che ne derivano. Se le prestazioni restano a carico di una sola parte, il negozio resta unilaterale e privo di corrispettività (donazione, mandato, fideiussione, mutuo, comodato, ecc.); di contro, il contratto è sinallagmatico laddove comporti contemporaneamente obblighi e diritti a prestazioni reciproche collegate tra loro da un rapporto di interdipendenza (permuta, compravendita, locazione, assicurazione, ecc.). Da parte di alcuni si parla di bilateralità imperfetta, come quella che ricorre in quelle fattispecie in cui esistono controprestazioni ma prive di valore economico, o prestazioni principali ed accessorie ma tutte a carico di una sola parte (mutuo oneroso, mandato, deposito).

Si definisce sinallagma proprio siffatto legame reciproco, che sorge tra prestazione e controprestazione e che rende, con la sua forza, le obbligazioni interdipendenti e non meramente coesistenti.

Trattasi di una distinzione essenziale ai fini degli effetti e delle conseguenze ad essa connessi, che non va confusa con quella tra contratti gratuiti o onerosi, in quanto tutti i contratti corrispettivi sono onerosi, ma non tutti i contratti onerosi sono necessariamente corrispettivi (come gli stessi tre tipi di contratto di cui sopra, infatti unilaterali).

Tale sinallagma può essere genetico, laddove si prenda in considerazione la formazione del vincolo e pertanto il rapporto di giustificazione causale che intercorre reciprocamente tra le obbligazioni al momento della stipulazione del contratto, o funzionale, laddove si prendano in considerazione la vita del rapporto e le reciproche prestazioni che hanno origine dal contratto nel loro atteggiarsi durante il perdurare del vincolo contrattuale e nella sua fase esecutiva.

Solo al momento dello scambio previsto dal contratto e quindi all’esecuzione di questo, si realizza in concreto la funzione economica del contratto stesso.

In tutti i casi ciò non avvenga esattamente o completamente, si ha alterazione del sinallagma e quindi della stessa causa del contratto, difetto funzionale e non genetico, in più diverso dalla mancanza o illiceità originaria della stessa.

L’equilibrio del contratto è quindi la normalità nel rapporto negoziale, lo squilibrio la patologia che lo vizia. L’equilibrio può riferirsi tanto al profilo normativo del contratto, inteso come sintesi delle posizioni normative dei contraenti, come assetto contrattuale allocativo di diritti, obbligazioni, oneri, responsabilità e rischi, quanto al profilo economico, che invece riguarda più specificamente il valore economico delle prestazioni oggetto di scambio, considerate non in se stesse, ma nel complesso dell’operazione economica cui accedono. Inoltre, l’equilibrio può essere riferito, oltre che agli elementi oggettivi del contratto (regole e prestazioni), anche alle persone dei contraenti. Si pensi  agli artt. 1537 e 1538 cod. civ., in tema di rettifica del prezzo nella compravendita a misura e a corpo, i quali hanno lo scopo di evitare sperequazioni non espressamente previste e volute. Le norme in questione intervengono nell’ipotesi in cui vi sia uno scarto tra misura reale del bene e quella indicata nel contratto, ma non impongono un rapporto di necessaria equivalenza tra i valori dei beni scambiati; infatti, le parti potrebbero legittimamente derogare alle disposizioni stesse, atteso il loro carattere dispositivo. La libertà riconosciuta alle parti di estendere l’alea normale del contratto o di trasformarlo in contratto aleatorio è ulteriore indice della inesistenza di un principio di equilibrio imperativo, idoneo, cioè, ad imporsi alle parti stesse.

A tutela della proporzionalità tra le prestazioni e quindi dell’equilibrio economico il codice civile prevede una serie di rimedi quali la rescissione e la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, con la differenza che mentre nelle ipotesi rescissorie si tratta di uno squilibrio originario, presente già al momento della conclusione del contratto, nella ipotesi risolutoria si tratta di inadeguatezza verificatasi successivamente alla sua conclusione, in conseguenza di accadimenti obiettivi, imprevisti ed imprevedibili, che hanno alterato il valore delle prestazioni. Gli istituti della rescissione e della risoluzione per eccessiva onerosità denotano che non necessariamente le parti sono tenute ad elaborare un assetto di interessi in cui le diverse prestazioni abbiano un equivalente valore economico e che anche in presenza di prestazioni non equivalenti il contratto concluso deve essere eseguito, in ossequio al principio “pacta sunt servanda”.

Ciò spiega il perché sia ritenuto conveniente anche un determinato assetto di interessi in cui la valutazione economica delle prestazioni potrebbe essere estremamente favorevole ad uno dei contraenti (meritevole di tutela, ad esempio, un contratto di compravendita in cui una parte acquista un bene ad un prezzo anche di gran lunga superiore al suo valore intrinseco, qualora tale bene soddisfi un interesse morale della parte stessa).

In buona sostanza, il legislatore ha previsto in alcune ipotesi l’operatività di un criterio di oggettività tra il valore delle prestazioni, allorché una o entrambe non siano state sufficientemente determinate dalle parti; ma tale criterio ha solo funzione integrativa dell’elemento volontaristico, in quanto la sua funzione non è quella di attribuire alla prestazione indeterminata un valore corrispondente a quello della controprestazione, ma quello di “attribuire un valore certo, evitando l’inefficacia del contratto”.

Tutto questo scenario va ora ricondotto a quei fenomeni accennati in premessa per verificarne articolazioni, applicazioni e casistica e le questioni che esse pongono agli interpreti del diritto.

In primis occorre ricordare come nel diritto penale sia rilevante l’accordo in generale indipendentemente dal suo contenuto, tanto che lo stesso ordinamento penale potrebbe dar rilievo anche ad accordi formatisi diversamente purché vi sia convergenza di volontà (es. consenso necessario). Si devono poi approfondire ulteriormente le diverse fasi del contratto (trattative, accordo o esecuzione) al fine di valutare la loro rilevanze, come ad esempio gli eventuali profili di tentativo, la configurabilità di quasi reati o condotte post factum, valutare quindi come interagiscono le fattispecie civilistiche e penalistiche e quindi le singole ipotesi di invalidità del contratto nei reati contratto e in contratto. Nel contratto a formazione progressiva inevitabilmente il momento perfezionativo del reato risulta fondamentale per individuare se e si quale reato si tratti, il bene leso, i soggetti autori, l’elemento psicologico, ecc. Ma al di là di queste eventuali speculazioni, quel che è importante è tener distinto il fenomeno dei reati contratto e in contratto tra loro ed essi da quello dell’illecito civile, nel quale illecito è l’oggetto o la causa (es. prestazione illecita). Il reato contratto invece è illecito, ma non illecito tramite contratto (es. art. 2043 c.c.), diversamente scatta appunto l’illecito civile (contratto in frode ai terzi o in danno al terzo). I reati contratto cono da considerarsi come sottocategoria dei reati accordo, possono essere normativamente mono- o plurisoggettivi e sono oggetto di numerose categorizzazioni. Nei reati in contatto si realizza il reato nella contrattazione, che rappresenta un passaggio a cui la legge attribuisce disvalore. Il reato non si perfeziona con il contratto, ma si richiede un quid pluris (es. dolo, violenza, estorsione, circonvenzione incapace, ecc.) nella fase civilistica del contratto, che si sostanzia anch’esso in un evento in senso materiale. Si potrebbe ipotizzare anche una categoria dei reati con contratto presupposto (si pensi alla bigamia) nei quali risiedono due fatti e due reati diversi legati ad accordi e/o negozi.

Il problema ulteriore e finale attiene poi agli effetti dei reati contratto e in contratto sulle fattispecie civilistiche di riferimento. (in termini di nullità, nullità parziale, annullabilità, inesistenza).

Si tenti ora di analizzare la casistica di questi fenomeni.

Nel caso della captazione abusiva di servizi, secondo alcuni si configura la truffa. In questo caso il reato non c’è, anzi viene saltato tramite un inganno volto a conseguire un servizio sulla base di una situazione contrattuale di fatto, attorno quindi ad una fattispecie civilistica che invece manca. Tanto che secondo alcuni non si configura neanche l’illecito penale, giustificandolo ed inquadrandolo come ingiustificato arricchimento.

Nella sottrazione di beni posti in vendita nei locali pubblici o nel mancato pagamento della consumazione al bar si tratta di furto o insolvenza fraudolenta? Nel mancato pagamento carburante dal benzinaio furto, furto aggravato dal mezzo fraudolento o insolvenza fraudolenta? Si consideri in questo caso anche l’originarietà dell’accessione/commistione – ovvero del titolo – rispetto al bene appreso.

Analogamente si può ragionare in casi come la truffa all’INPS per ottenere una invalidità o il pagamento di una transazione con banconote false.

La difficoltà in molti di questi casi è stabilire il momento esatto in cui si ha il contratto: in un self-service o in un parcheggio o alle cosiddette macchinette occorre il pagamento, visto che non si stipula il contratto in modo formalmente “tradizionale”; in un supermercato fino alla cassa si potrebbe riporre il bene e non si potrebbe neanche parlare di recesso o ripensamento, in quanto il negozio non può dirsi concluso. E’ lo stesso principio consensualistico in queste fattispecie ad essere messo in crisi. A cui si aggiunge il delicato intreccio tra perfezionamento del contratto e perfezionamento del reato.

Tornando a quanto chiesto dalla traccia occorre calare nel reato un caso specifico di squilibrio contrattuale. La fattispecie probabilmente più immediata e pertinente è quella dell’usura.

Il contratto usurario vede il contraente debole non come consumatore, ma come soggetto debole nei confronti del cui stato di bisogno e difficoltà economica la controparte si approfitta (es. usura). La protezione si rivolge in questo caso direttamente all’alterazione della causa dello scambio o dell’attribuzione, in quanto come sottolineato dalla stessa Cassazione l’usura si realizza ogni volta che si è in presenza di uno scambio di prestazioni, cui consegue una sproporzione.

Tuttavia, il legislatore è intervenuto al precipuo scopo di fissare il limite entro il quale un’eventuale sproporzione tra prestazioni non rilevi rendendo il contratto appunto viziato, in modo non giustificato dal libero gioco del mercato, ma frutto dell’approfittamento di un contraente nei confronti dell’altro che si pone in posizione di supremazia realizzando una lesione ultra dimidium, come accade nel diritto penale quando si sanziona il reato di usura di cui all’art. 644 cod. pen. che punisce le ipotesi in cui, quale corrispettivo di una concessione di credito, vengano richiesti non soltanto interessi usurari, ma anche altri vantaggi usurari come le prestazioni di dare o di facere, diverse dalla corresponsione di interessi – nonché le ipotesi in cui, come corrispettivo di altra utilità, vengano richiesti vantaggi usurari). L’accostamento tra la sproporzione richiesta per l’usura e il superamento del limite dell’ultra dimidium richiesto per la rescissione perde ogni fondamento sulla base della lettera della nuova legge antiusura, nella quale la disparità economica, penalmente rilevante, tra le prestazioni delle parti nei contratti di mutuo o di finanziamento in genere, non è quella ultra dimidium prevista per la rescissione, ma quella superiore ad un terzo.

Se si considerano, poi, le altre due ipotesi di usura previste dalla nuova norma (ossia l’usura pecuniaria “in concreto” e quella “reale”), si nota che, concorrendo il requisito delle condizioni difficoltà economica o finanziaria, addirittura la sanzione penale è comminata anche se la sproporzione non raggiunga tale soglia, ma le concrete modalità del fatto e il prezzo medio praticato nelle operazioni di scambio di quel tipo, insieme alla situazione di disagio economico della vittima, comportino il giudizio di disvalore necessario per assegnare valenza impari alle prestazioni contrapposte e connotazione di usurarietà al loro scambio. La ratio della novella in parte trova spiegazione in quei problemi di coordinamento tra norme penali e norme civili, che hanno rappresentato il filo conduttore di quasi tutta la presente disamina.

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