FORMA DELLA RAPPRESENTANZA
di Pietro Algieri
NEI CONTRATTI FORMALI, PER I QUALI E’ RICHIESTA AL FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM, IL PRINCIPIO DELL’APPARENZA DEL DIRITTO NON PUO’ TROVARE APPLICAZIONE RISPETTO ALLA RAPPRESENTANZA, ATTESO CHE PER I SUDDETTI CONTRATTI SUSSISTE UN ONERE LEGALE DI DOCUMENTAZIONE DELLA PROCURA, DELLA CUI MANCANZA SI DEVE DEDURRE L’ESISTENZA DI UNA COLPA INESCUSABILE DELL’ALTRO CONTRAENTE.
Le norme su cui dobbiamo porre la nostra attenzione sono l’art. 1388 del c.c., e l’art. 1392 c.c.
La prima, recita testualmente : Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli , produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato la seconda disposizione, invece, dispone che : La procura non ha effetto se non conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere
Le disposizioni poc’anzi citate, quindi, dettato la disciplina generale della rappresentanza e la forma che il contratto di rappresentanza deve avere .
Oggetto della sentenza in questione consiste in una situazione oggettiva di apparenza caratterizzata dalla univocità delle circostanza create da un soggetto attraverso l’esecuzione di una serie di operazioni effettuate tramite la collaborazione di suo nipote. Tale circostanza ha indotto la Banca popolare di Brescia in una situazione di inganno facendo presumere che il nipote della C. E., avesse incarichi idonei al fine di stipulare un apposito contratto bancario. Tutto ciò ha generato un incolpevole affidamento dell’istituto bancario e della sua perfetta buona fede nei confronti del soggetto che firmato il medesimo contratto con la Banca Popolare di Brescia..
Arrivati a questo punto, dobbiamo porci il seguente quesito: perché non trova applicazione il principio dell’apparenza del diritto, nei contratti ove è richiesta per legge una forma scritta ad substantiam? Prima di commentare la sentenza in esame, giova ricostruire la disciplina di riferimento prevista dal codice civile e le peculiarità di tale istituto. La rappresentanza, infatti, presenta una caratteristica del tutto peculiare, perché il rappresentante dichiara di agire in nome e per conto del rappresentato, in tal modo restando estraneo nei rapporti con il terzo, all’affare e non assumendo la veste di parte La rappresentanza è caratterizzata dunque da un incarico attribuito dal rappresentato al rappresentante in vista della gestione, da parte di costui, degli interessi del rappresentato stesso. Gli elementi caratterizzanti la rappresentanza sono :
a) Autorizzazione:dal punto di vista del rappresentato è di certo necessaria un’autorizzazione, senza la quale la spendita del nome sarebbe illecita.
b) Potere di agire: dal punto di vista del rappresentante – questa autorizzazione – si risolve nell’attribuzione del potere di agire, cioè il potere di spendere il nome altrui.
c) Legittimazione: dal punto di vista del terzo, l’autorizzazione fonda la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva.
La rappresentanza, quindi, presuppone quindi il potere di spendere il nome ma anche quello di formare la volontà negoziale(differenza fondamentale con la figura del nuncius), eventualmente secondo le direttive ricevute dall’interessato. La spendita del nome in virtù dei principi di chiarezza e certezza dei rapporti giuridici, deve essere tale da porre l’altro contraente in grado di riconoscereil sottostante rapporto rappresentativo. Arrivati a tal punto, è utile richiamare alcuni orientamento dottrinali in materia di Contemplatio domini. Secondo Bianca : Anche se l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire senza espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato, purché il comportamento del rappresentante, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza dell’altro contraente, che gli effetti del contratto sono destinati a prodursi direttamente nella sfera di un soggetto diverso. Non è consentita ,quindi, la contemplatio tacita, essendo in ogni caso irrilevante anche l’eventuale conoscenza che il terzo contraente avesse dell’esistenza di una procura o di un mandato Tuttavia secondo altra dottrina e giurisprudenza, è ammissibile una contempltio domini, nel senso che, indipendentemente dall’uso di espressioni verbali, il rapporto rappresentativo può desumersi anche da circostanze univoche e concludenti, idonee a rilevarlo, quali ad esempio la struttura del contratto concluso, la sua intestazione e/o titolarità del bene. Un altro problema applicativo su cui ancora si interrogano dottrina e giurisprudenza, è la sub rappresentanza. La dottrina, infatti, si è posto il problema se, nel silenzio della fonte costitutiva della rappresentanza (procura o altro) sia consentito, al rappresentante, nominare autonomamente un subrappresentante, cioè sostituire a sé altra persona nella concretizzazione del negozio rappresentativo, con effetti sempre nei confronti del rappresentato.. La risposta a tale domanda non è pacifica, infatti, vanno distinti vari orientamenti dottrinali non unanimi a riconoscere tale istituto:
a)Dottrina favorevole : la delega del potere rappresentativo non è altro che un modo di espletamento dello stesso, pertanto la procura è normalmente trasferibile in sub – rappresentanza.
– motivi di opportunità, allo scopo di evitare che il rappresentante, per motivi di difficoltà insorta, non possa realizzare il suo compito;
– perché nessun principio generale sembra intralciare questa conclusione
Ovviamente in mancanza di una specifica autorizzazione alla sostituzione e salvo che questa non fosse indispensabile per la natura dell’affare (art. 1717), il rappresentante è chiamato a rispondere nei confronti del rappresentato dell’operato della persona sostituita
B) Dottrina contraria ) – il rappresentante non può a sua volta liberamente cedere il potere, ma non già secondo l’antico brocardo latino delegatus non potest delegare (valido soltanto nell’ambito del diritto pubblico), quanto piuttosto perché con tutta evidenza il potere è attribuitointuitus personae. Né in senso contrario può essere richiamato il citato art. 1717; esso, infatti, riguarda esclusivamente il rapporto interno tra mandante e mandatario e risulta, pertanto, inapplicabile alla procura. Di conseguenza il rappresentato può anche autorizzare il rappresentante a delegare in tutto o in parte i propri poteri a terzi, solo se autorizzato nella procura. La pratica conosce infatti di frequente la c.d. subprocura. I problemi evidenziati dalla dottrina non sono, pertanto, quelli dell’ammissibilità o meno della subdelega, bensì quelli concernenti l’interpretazione del negozio di procura, per accertare se la subdelega sia stata o meno prevista dal rappresentato; o per valutare se la subdelega operi a vantaggio del rappresentante o del rappresentato. In proposito la dottrina, piuttosto sbrigativamente ma sembra in modo ineccepibile, perviene alle seguenti conclusioni:
1) la subdelega richiede la stessa forma del contratto da stipulare; la subdelega è ammessa se autorizzata dal rappresentato oppure
2) se, nel silenzio di espressa autorizzazione, la sostituzione si prospetti come necessaria (per eventi naturali o impossibilità del rappresentante): in tal caso il rappresentante che ha nominato il subdelegato risponde dell’operato di quest’ultimo nei confronti del rappresentato, come risponde della qualità della persona nominata se il rappresentato ha autorizzato la subdelega senza fornire indicazioni sulla persona del designato .
Appare significativa l’affermazione, fatta dalla dottrina, seconda la quale “per giustificare i propri poteri il sostituto deve fondarsi sulla procura originaria e sul conseguente atto di nomina”
La rappresentanza, può essere distinta in due modi: diretta, indiretta.
La prima, viene disciplinata ex art. 1388 c.c., rubricato : contratto concluso dal rappresentante: il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli (19), produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato. In linea di principio l’effetto principale della rappresentanza è la produzione di effetti diretti nel patrimonio del rappresentato. Per ottenere ciò, peraltro, sono necessari almeno tre requisiti, disciplinati dall’art. 1388 c.c.:
a) la spendita del nome del rappresentato da parte del rappresentante (c.d. contemplatio domini);
b) che il rappresentante agisca nell’interesse del rappresentato;
c) che il rappresentante agisca nei limiti dei poteri conferiti con la procura.
Evidentemente l’aspetto principale è quello sub a), sulla cui base avviene l’imputazione al soggetto rappresentato del negozio posto in essere. La mancanza del potere rappresentativo si ripartisce nei due aspetti:
1) della rappresentanza senza potere; la legittimazione ad agire come rappresentante o non è mai sorta, oppure è venuta meno, per cui nel momento in cui il falsus procurator agisce, egli manca di legittimazione ad agire in nome e per conto del rappresentato;
2) della rappresentanza con eccesso di potere: il potere rappresentativo esiste in capo al soggetto che ha agito, ma esiste in un ambito limitato tale per cui il rappresentante ha operato al di fuori dei confini per lui prestabiliti. Gli effetti della rappresentanza senza poteri sono disciplinati dall’art. 1398 c.c., il quale dispone che “colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto”.
La portata degli effetti dell’atto compiuto dal rappresentante senza potere o in eccesso di potere è ampliata dall’art. 1399 c.c., il quale disciplina la ratifica del contratto disponendo che “il contratto può essere ratificato dall’interessato, con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso”. E, continua quell’articolo, “la ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi”; e aggiunge, infine, che “il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica”. Il secondo modello di rappresentanza, è quella indiretta. Con questa espressione si indica l’ipotesi in cui un soggetto agisce in nome proprio, ma nell’interesse altrui. Egli agisce, per così dire, all’esterno, ossia nei confronti dei terzi e non dichiara di perseguire la cura d’interessi altrui, con la conseguenza che gli effetti giuridici della sua attività negoziale ricadano esclusivamente nella sua sfera giuridica.. Per quel che concerne le fonti da cui deriva il contratto di rappresentanza, le norme di riferimento sono due :art 1387 c.c. fonti della rappresentanza: il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato Tale articolo, quindi, disciplina la rappresentanza legale tornano applicabili i seguenti articoli del codice civile dettati per la rappresentanza volontaria: e la seconda norma da cui può derivare la rappresentanza è l’art. 1388, per il quale: il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato produce direttamente effetto nei confronti di quest’ultimo, purché nei limiti dei poteri conferiti dal rappresentante; L’art. 1387 c.c. stabilisce che il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato: si parla in tal caso rispettivamente di rappresentanza legale e di rappresentanza volontaria. E’ utile, arrivati a questo punto della disamina della disciplina in generale del contratto di rappresentanza, delineare alcune differenze tra la rappresentanza legale, volontaria, e quella organica. La rappresentanza legale si ha allorquando il potere di un soggetto di rappresentare un altro soggetto nell’attività negoziale o in altre operazioni sia stabilito dalla legge e si fanno in tal caso gli esempi
1) dei genitori che rappresentano i propri figli minori (art. 320 c.c.),
2) del tutore per i minori e gli interdetti sotto tutela (art. 357 c.c.),
3) del curatore dello scomparso (art. 48 c.c.),
4) degli immessi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente (art. 52 c.c.),
5) del curatore speciale dei beni donati o lasciati in testamento al minore (art. 356 c.c.),
6) del curatore speciale nei singoli casi previsti dalla legge (v. per tutti artt. 360, 394, 509 c.c.).
7) degli amministratori che rappresentano la società (art. 2384)
La rappresentanza volontaria si ha allorquando il potere rappresentativo si fonda su un negozio giuridico unilaterale recettizio, la procura, che nasce dalla volontà del soggetto rappresentato.
Pertanto, nel rigoroso rispetto dell’art. 1387 c.c., la rappresentanza è:
a) volontaria, tutte le volte che il potere rappresentativo sorge per volontà del soggetto rappresentato e pertanto sulla base di apposito negozio di procura;
B) legale in tutti gli altri casi, cioè allorquando il potere rappresentativo trova la sua fonte nella legge, la quale può:
1) o affidarla a soggetti titolari di apposito ufficio pubblico (tutore, genitori, curatore speciale) nominati dal giudice (tutore, curatore speciale) o individuati dal legislatore (genitori), ma il cui compito rappresentativo va solitamente accompagnato da apposito provvedimento autorizzativo del giudice;
2) o affidarla a soggetti non titolari di ufficio pubblico: è il caso dell’amministratore di condominio che per tutti i problemi condominiali rappresenta i singoli condomini, producendo con i propri atti effetti giuridici nel patrimonio di questi ultimi;
3) o infine affidarla a soggetti che, su base statutaria, cioè con normativa interna destinata a disciplinare anche per l’avvenire l’organizzazione e l’articolazione organica degli enti collettivi, abbiano il potere rappresentativo dell’ente (ente pubblico, società, associazione, fondazione).
La differenza, pertanto, tra rappresentanza volontaria e rappresentanza legale la si coglie sotto il seguente aspetto:
1) mentre la prima va documentata ab imis, cioè in ordine ad essa va individuata integralmente la fonte del potere rappresentativo e quindi va esibita la procura che ne costituisce la fonte;
2) per la rappresentanza legale, invece, poiché il potere rappresentativo deriva dalla legge, va provato l’ufficio o il compito ricoperto dal soggetto, vale a dire la qualifica (tutore, curatore, genitore, amministratore di condominio, amministratore di società, presidente, institore, etc.) che riveste il soggetto, al quale, ove effettivamente tale qualifica esista, la legge riconosce automaticamente potere rappresentativo. Terminata, altresì, la disamina sul quadro normativo di riferimento, dobbiamo analizzare la sentenza in esame e soffermarci su alcuni punti fondamentali. Terminata la disamina e la descrizione delle norme di riferimento in materia di rappresentanza, bisogna capire il perché, la III Sez. della Cassaz. Civile, esclude l’applicabilità del principio dell’apparenza, qualora è richiesta una forma scritta ad susbstantiam di un contratto.
La risposta a tale questito la terza sezione civile della corte di cassazione, la fornisce sull’assunto secondo cui ; “nei contratti di rappresentanza è richiesto il conferimento di incarichi mediante atto scritto che possieda una determinata forma”. Nella motivazione della sentenza in esame, infatti, sottolinea la corte : “ lo stesso contratto richiedeva la forma scritta ad sustantiam e che, per costante orientamento giurisprudenziale il principio dell’apparenza del diritto non opera per i contratti formali, sussistendo in tal caso un onere legali di documentazione della procura dalla cui mancanza di deve dedurre l’esistenza di una colpa inescusabile della Bipop ( Cass., 22.4.1999 n. 3988)” Nello specifico, sottolinea la Corte : “il rigore richiesto per il contratto bancario si deve estendere anche alla spendita del nome dello pseudo rappresentato, corico stanza questa che non è da rinvenire nella fattispecie in esame. Infatti la firma, illeggibile che compare sotto quella apocrifa di C. E., non può valere ad ingenerare la contemplatio domini, in mancanza di formule che consentano di individuare la spendita del nome altrui. Né per i contratti formali può ammettersi una contemplatio domini tacita”. Afferma la Cassazione che nella fattispecie oggetto della sentenza, C. F., non ha apposto la propria firma in nome e per contro della C. E., ma ha falsificato la firma di quest’ultima, non creando così alcuna situazione di rappresentanza nemmeno apparente. La rappresentanza, quindi, deve essere rilasciata mediante la procura la quale deve essere sottoscritta personalmente dal rappresentato. Si tratta, quindi, del rilascio di un apposito atto con cui il rappresentato, conferisce al rappresentante, tutti quei poteri idonei a soddisfare gli interessi del rappresentante. Tale atto, infatti, prende il nome di procura ed è espressamente disciplinato dall’art. 1392 c.c., il quale recita : . La procura non ha effetto se non conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. Tale articolo detta una regola inderogabile, il quale sancisce che la procura non ha effetto se non viene realizzato nelle forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. Si pensi, per esempio, ai contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili. Può accadere che un soggetto voglia avvalersi di un soggetto che lo rappresenti ai fini del trasferimento della proprietà, ma perché ciò avvenga, è necessario, a pena di nullità, che il rappresentato rilasci per iscritto un contratto con cui assegna al rappresentante tutti quei poteri idonei a farli concludere quello specifico contratto a cui il rappresentante ha interesse. Nel nostro esempio, il trasferimento di proprietà di immobili. Nel caso in cui il rappresentato non abbia tale contratto scritto che attesta il conferimento dei suoi poteri, tutti gli adempimenti, le attività e i contratti conclusi dal rappresentato sono nulli e non producono alcun effetto. Nel caso del trasferimento di proprietà, questa non si realizzi se il rappresentante non ha un contratto con cui li vengono rilasciati i poteri per realizzare tale trasferimento, e in assenza di tale contratto, né si realizza il trasferimento ma, per di più, le eventuali trascrizioni sull’immobile saranno inefficaci. La procura, quindi, è quell’atto unilaterale, di carattere autorizzativo, mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo e di spendere il suo nome per concludere determinati affari. La procura, tuttavia, va tenuta distinta dal negozio di gestione, ossia quel negozio volto a regolare i rapporti interni tra il rappresentato e rappresentante, ma tuttavia questi sono collegati. Da un punto di vista pratico, i due negozi si distinguono in ciò : mentre la procura è un negozio giuridico unilatera con cui un soggetto conferisce ad un altro il potere di spendere il suo nome ma per suo conto e nel suo interesse, il negozio di gestione, invece, che può avere la propria fonte anche in un mandato, non presuppone che il mandatario abbia la rappresentanza, ma compie solo atti giuridici nell’interesse del mandante.
Dalla descrizione di cui sopra della procura, si può arrivare all’ovvia conclusione che la rappresentanza è un contratto con cui un soggetto, per varie ragioni che esulano dal panorama giuridico, conferisce ad un altro soggetto un potere specifico di compiere e concludere contratti per conto del rappresentato e nel suo interesse. A tal fine è necessaria un apposito contratto che deve essere redatto ad sustantiam. La ratio di ciò viene giustificata in base all’esigenza non solo di certezza dei rapporti giuridici ma, soprattutto, ai fini di tutelare i terzi che si trovino a contrattare con un terzo estraneo e che si presenti come rappresentante. È pacifico, infatti, che in una società evoluta, come quella in cui viviamo, è sempre più necessaria una tutela a 360 gradi dei terzi e una più incisiva rilevanza della buona fede in materia contrattuale. E’ fondamentale, infatti, in un mondo che continua ad evolversi e in un diritto che a stento prova a conformarsi alla società attuale, evitare interpretazioni troppo discorsive o che lasciano ampi margini di manovra a soggetti che non sono propensi al rispetto delle regole. Nonostante ciò non può negarsi che nel nostro ordinamento e nella nostra società, trova sempre più frequente applicazione e importanza, il principio dell’apparenza. In realtà, a parere di chi scrive, fermo restando la rilevanza e l’importanza di tale corollario, non può riconoscermi una valenza prioritaria all’apparenza della rappresentanza piuttosto che alla certezza dei rapporti giuridici. Tale principio è utile e fondamentale ai fini della risoluzioni di numerose questioni giuridiche, ma il giudice deve avere il compito si di interpretare la legge, ma nella sua opera di interpretazione non deve creare istituti giuridici troppo vaghi, che siano idonei a istituire figure giuridiche idonee a ledere la certezza del diritto e la tutela della buona fede. Questi due devono essere considerati come linee guida dell’intero mondo del diritto e deve essere al centro di ogni operazione che metta in contatto due o più persone. In conclusione, si può ritenere come la Corte di Cassazione, con tale, sentenza, ha interpretato in modo eccellente, la lettera della norma. Infatti, l’art. 1392 c.c., richiede espressamente la forma scritta e , quindi, i giudici di legittimità non ravvisa alcun motivo per cui tale regola debba essere derogata o sminuita dal principio dell’apparenza. Tale corollario è utile qualora si vogliono risolvere questioni di incertezza giuridica , ma nel caso della rappresentanza, non vi è alcun dubbio che il soggetto conferisca ad un altro soggetto determinati poteri che devono essere noti e conoscibili nel mondo dei rapporti giuridici, secondo il principio della buona e fede e soprattutto, della correttezza in senso oggettivo. Infatti, tale certezza opera non nei confronti di soggetti determinati, ma opera senza alcuna distinzione di natura soggettiva.
GIURISPREUDENZA.
Cass. Civ. Sez. III 10989 /1996; Cass. Civ. Sez. II 3296/96;Cass. Civ. Sez. I 4321/1994.
Tali sentenze esprimono il seguente principio: quando il negozio che il procuratore deve compiere non comporta un onere di forma per la relativa procura secondo la norma civilistica, o non è altrimenti stabilita un’altra forma determinata ( per es. art.2206 c.c.) la procura medesima può anche essere tacita, cioè per fatti concludenti.
Cass. Civ., N. 1365 – 18-3-89: la procura deve essere conferita nella stessa forma prescritta per il contratto che il rappresentante deve concludere.
Cass. Civ., n. 5828 del 16-11-84 : la norma dell’art. 1392 c.c., deve essere logicamente interpretata in aderenza alla lettera della legge, in modo restrittivo, nel senso che è riferibile soltanto ai negozi per i quali la legge prescriva la forma ad substantiam o ad probationem una particolare forma e non anche nell’ipotesi in cui sono state la parti ad adottare la specialità della forma per un negozio che la legge assoggetta invece a minore formalismo. Pertanto l’essitenza del potere di rappresentanza, quando non sia richiesta la forma scritta, può desumersi anche da fatti concludenti e univoci.
DOTTRINA
Bianca: Anche se l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire senza espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato, purché il comportamento del rappresentante, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza dell’altro contraente, che gli effetti del contratto sono destinati a prodursi direttamente nella sfera di un soggetto diverso
Bianca: La procura è un negozio unilaterale, di carattere autorizzativo, mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo.
Bianca: il conferimento di un incarico può contenere implicitamente anche la concessione del potere rappresentativo. Ciò tuttavia non vale a confondere il potere di rappresentanza con l’obbligo del rappresentante di esercitarlo secondo il potere di gestione.
Gazzoni: l’interesse del dominus è quello di farsi sostituire da altri nel compimento di attività giuridiche, una causa di per sé sufficiente a giustificare l’atto ed in ogni caso, nel collegamento necessario della procura con il negozio rappresentativo, un elemento che non può riverberarsi sulla liceità della stessa.
Bigliazzi Geri: la procura è soggetta ai vincoli di forma sia quanto riguarda atti per i quali è richiesta la forma scritta ad substantiam, sia per quanto riguarda gli atti per cui è richiesta la forma scritta ad probationem.
D’Avanzo: Il conferimento del potete di agire per nome e per contro altrui di per sé configuri un effetto giuridico rilevante a prescindere dal successivo operato del rappresentante.
BIBLIOGRAFIA:
R. Garofoli G.Alpa, Manuale di diritto civile, II, ed, 2011, Nel diritto ed.
GazzoniI F., in Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, XII ED, 2007.
Bianca C, DIRITTO CIVILE, IV, Milano, 1993.
Visentini, della Rappresentanza in Galgano e Visentini, effetti del contratto e rappresentanza, in Comm, Bianca, libro IV obbligazioni, artt. 1372 1405, Bologna Roma, 1993
CASS. CIV. SEZ. III., 12 FEBBRAIO 2010 N. 3364.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte Suprema di Cassazione
Sezione terza civile
Composta dagli Ill. mi Sigg. ri Magistrati ;
Dott. Praden Robeerto- Presidente
Dott. Uccella Fulvio- Consigliere
Dott. Chiarini Maria Margherita- Consigliere.
Dott. Lanzillo Raffaella. Consigliere.
Dott. D’amico Paolo- Rel. Consigliere
Ha pronunciato la seguente sentenza:
sentenza sul ricorso 18556/2005 proposto da :
BIPOP CARIRE SPA , società sottoposta all’attività di direzione e coordinamento di Cpitalia ed appartenente al gruppo bancario Capitalia, in persona del quadro della direttivo Dott. B. A., elettivamente domiciliato in Roma, viale B. Buozzi 32, presso lo studio dell’Avv., Martuccelli Carlo, che la rappresenta e difende unitamente all’Avv., Cartaino Sandro giusta delega a margine del ricorso;
-ricorrente-
Contro
C. F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in Roma, via Banco si S spirito 48, presso lo studio dell’Avv., Bardanzellu Giovanni, che lo rappresenta e difende giusta procura speciale del Dott. Notaio Giuseppe Cristaldi in Soncino 4-10-2005., rep. .n. 34614:
-controricorrenti-
Avverso la sentenza n. 993/2004 della Corte di Appello di Brescia, Sezione Prima Civile, emessa il 29.9.2004, depositata il 10.12.2004., R. G., n. 1180/2002;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 15.1.2010 dal Consigliere Dott. Paolo D’Amico:
udito l’Avv. Martuccelli Carlo,
udito l’Avv. Bardanzellu Giovanni,
udito il P. M., in persona del sostituto Procuratore Generale Dott. Destro Carlo, che ha concluso per il rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Banca popolare di Brescia conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Brescia C. E., per sentirla condannare al pagamento della complessiva somma di L. 164. 996. 308, oltre accessori, per un’operazione a termine (out right) che asseriva essere stata effettuata dalla stessa C. E., per il tramite del di lei nipote C. F.
La convenuta resisteva alla domanda attrice in via riconvenzionale chiedeva la condanna della stessa società al risarcimento dei danni che asseriva di aver subito in conseguenza della sua illegittima condotta. Chiedeva inoltre di essere autorizzata a chiamare in causa A. C., e C. S., a scopo di manieva.
Questi ultimi si costituivano a loro volta in giudizio.
La Banca Popolare di Brescia chiedeva ed otteneva di essere autorizzata a chiamare in causa. C.F.
Con sentenza del 18.ottobre 2011., il Tribunale rigettava le domande proposte dalla società attrice, nei confronto di C. E. e di C. F.,; rigettava la domanda riconvenzionale proposta da C.E., nei confronti della stesse BIPOP CARIRE.
La sentenza era appellata davanti alla Corte di Appelli di Brescia da Bipop Carire s. p. a.
Gli appellati contestavano la fondatezza del gravame e richiedevano il rigetto dello stesso.
L’appellata C. E., in via di appello incidentale chiedeva la riforma della sentenza impugnata sul punto delle spese.
La Corte di Appello di Brescia respingeva l’appello proposto in via principale da Bipop Carire accogliendo l’appello incidentale proposto da C. E.
Proponeva ricorso per Cassazione la Bipop Carire s. p. a.
Resistevano C. E. C. F
Quest’ultimo presentava memoria illustrativa ex art. 378 c. p. c.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
Con la memoria di cui sopra C. F., evidenzia alcuni aspetti processuali che rendono a suo avviso inammissibile il ricorso proposto da Bipop Carire s. p. a
Le deduzioni sono inammissibili in quanto andavano formulate nel controricorso.
Con il primo motivo del ricorso la Bipop Carire s. p. a denuncia “ violazione e falsa applicazione degli artt. 1338, 1392, 1293, 1398 c.c., in relazione all’art. 360 c. p. c. n. 3
Il motivo si articola in quattro censure con le quali la parte ricorrente rispettivamente denuncia : a)mancata applicazione del principio dell’apparenza colposa in quanto all’interno della filiale di (OMISSIS) della Bipop Carire s. p. a., si era creata una situazione oggettiva di apparenza caratterizzata dalla univocità delle circostanza create dalla stessa C. E., attraverso l’esecuzione di una serie di operazioni effettuate tramite la collaborazione del nipote C. F., chiunque poteva quindi presumere un incarico a quest’ultimo. Il tutto in presenza di un incolpevole affidamento dell’istituto bancario e della sua perfetta buona fede;
b)mancata applicazione del principio della contemplatio domini perché è stata apposta la firma di C. F, accanto a quella di C.E.
c)con la terza censura parte ricorrente sostiene che la forma scritta può influire soltanto sulla validità della procura e sull’eventuale ratifica, ossia quando si vuole dare applicazione diretta all’art. 1388 c.c, e non viceversa quando viene introdotto il principio dell’apparenza.
d)con la quarta ed ultima censura parte ricorrente denuncia infine che la Corte ha errato nel non ricondurre C. F., gli effetti della sua condotta.
Il motivo deve essere rigettato.
Ai sensi dell’art. 1388 c.c. :infatti, la rappresentanza ricorre quando un soggetto agisce in nome e nell’interesse di un altro , mentre si ha la rappresentanza apparente allorché si rilevi l’apparente esistenza in un soggetto del potere di rappresentare altro soggetto e tale apparenza sia fondata su elementi obiettivi idonei a giustificare l’erroneo e incolpevole convincimento in chi invoca la situazione apparente ( Cass., 22 aprile 1999, n. 3988., Cass., 5. 7. 1982, n. 3990)
Nella fattispecie in esame, il C. F., non ha affatto apposto la propria firma in nome e per conto della C. E., ma ha falsificato la firma di quest’ultima, non creando così alcuna situazione di rappresentanza e tanto meno di rappresentanza apparente.
Deve peraltro considerarsi che lo stesso contratto richiedeva la forma scritta ad sustantiam e che, per costante orientamento giurisprudenziale il principio dell’apparenza del diritto non opera per i contratti formali, sussistendo in tal caso un onere legali di documentazione della procura dalla cui mancanza di deve dedurre l’esistenza di una colpa inescusabile della Bipop ( Cass., 22.4.1999 n. 3988)” . trattandosi di contratto che richiedeva la forma scritta ad substantiam lo stesso deve quindi considerarsi nullo.
Deve peraltro rilevarsi che il rigore richiesto per il contratto bancario si deve estendere anche alla spendita del nome dello pseudo rappresentato, corico stanza questa che non è da rinvenire nella fattispecie in esame. Infatti la firma, illeggibile che compare sotto quella apocrifa di C. E., non può valere ad ingenerare la contemplatio domini, in mancanza di formule che consentano di individuare la spendita del nome altrui. Né per i contratti formali può ammettersi una contemplatio domini tacita.
Quanto alla censura di cui alla lettera D) sostiene parte ricorrente, citando la giurisprudenza che nel caso in cui taluno abbia agito in nome e per contro altrui, tutti gli effetti del contratto si producono in capo al mandatario. I richiami giurisprudenziali non sono pertinenti. Il C.F. , infatti, non ha agito in nome e per contro altrui, bensì in nome altrui, falsificando la firma di C.E.
Non è infine configurabile una responsabilità personale del C.F., in quanto il terzo non versava in una situazione di buona fede non avendo chiesto allo stesso C.F., la giustificazione dei propri poteri nella forma prescritta dall’art. 1392 c.c.
Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 116, 214 e 215 c. p. c., in relazione all’art. 360 c. p. c., nn. 3 e 5.
La Corte, sottolinea parte ricorrente ha ignorato la condotta processuale del C. F., ed in specie la sua mancata comparizione a rendere il saggio grafico che ha impedito di fare chiarezza sul punto. Tale saggio, si afferma, ove reso, avrebbe invece ricondotto al C F., la sottoscrizione risolvendo le problematiche attinenti alla contrattualità del rapporto e della spendita del nome della C.E.
Il motivo deve essere rigettato.
Il giudice di merito è infatti libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove o risultanza di prove che ritenga più attendibili ed idonee alla formazione dello stesso, essendo sufficiente, ai fini della congruità della motivazione del relativo apprezzamento che da questa risulti che il convincimento stesso si sia realizzato attraverso una valutazione dei vari elementi probatori acquisiti al giudizio, considerati nel loro complesso ( Cass., 20. 2. 2006., n. 3601)
Il particolare, deve ritenersi che la mancata comparizione a rendere il saggio grafico costituisce elemento liberamente apprezzabile dallo stesso giudice ai fini della decisione che essendo il relativo apprezzamento congruamente formulato ed immune da vizi logici o giuridici lo stesso sia insindacabile in sede di legittimità.
In conclusione, per i motivi sin qui esposti, il ricorso deve essere rigettato con condanna di parte ricorrente alle spese del giudizio di legittimità che si liquidano come in dispositivo.
P. Q. M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio di cassazione che liquida a favore di C.E., in Euro 2. 500., 00, per onorari, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessori come per legge ed a favore di C.E., in Euro. 4. 200, 00, per onorari, oltre rimborso forfettario delle spese generali ed accessorie come per legge.
Così deciso in Roma. Il 15 gennaio 2010.
Depositata in cancelleria il 12 febbraio 2010.
