Cassazione civile sezione III sentenza 09 marzo 2012 n 3717
Pubblicità sanitaria, attività professionale, società, Ordini, autorizzazione
La terza sezione civile
Svolgimento del processo
1. L’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della
Provincia di La Spezia irrogava la sanzione, di sei mesi di
sospensione dalla professione, al Dott. P.G.D., nella qualità di
direttore sanitario di due cliniche odontoiatriche, facenti parte
del network internazionale “Vital Dent”, denominate
Genoveva Uno srl e Genoveva Due srl. Veniva riconosciuta la
violazione del codice deontologico (del dicembre 2006): per
non aver comunicato all’Ordine l’incarico di direttore sanitario
(art. 69); per la mancanza di trasparenza e veridicità della
pubblicità effettuata dalle società, mediante la distribuzione
di volantini, contenenti la seguente dicitura “Prima visita,
diagnosi, radiografia e preventivo gratuiti” e l’indicazione di
“estetica” tra le prestazioni offerte (artt. 55 e 56).
2. La Commissione Centrale per gli esercenti le professioni
sanitarie, adita dal medico, riduceva la sanzione a mesi
cinque (decisione del 30 luglio 2010).
3. Avverso la suddetta sentenza, il Dott. P. propone ricorso per
cassazione con unico motivo, illustrato da memoria.
L’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della
Provincia di La Spezia si difende con controricorso, illustrato da
memoria.
Il Procuratore della Repubblica di La Spezia e il Ministero della
salute, cui il ricorso è stato notificato, non si difendono.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente, deve rilevarsi che è priva di fondamento
l’eccezione dell’Ordine dei medici di La Spezia, concernente
la mancata indicazione delle parti processuali nel ricorso, ai
sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 1, con conseguente richiesta di
inammissibilità, sollevata sulla base dell’interpretazione di tale
articolo da parte della giurisprudenza di legittimità (da ultimo
Cass. 7 settembre 2009, n. 19286).
1.1. Ritiene il Collegio che la circostanza che nell’intestazione
e nel corpo del ricorso non risultino individuati gli intimati non
rileva se, come nella specie, non sussiste alcuna incertezza in
ordine agli stessi.
Infatti, il ricorso per cassazione avverso la decisione della
Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie,
promosso dal sanitario incolpato, ha come contraddittori
necessari, ai sensi del D.P.R. 5 maggio 1950, n. 221, art. 68, gli
stessi contraddittori del procedimento instaurato davanti a
detta Commissione: il Consiglio provinciale dell’ordine dei
medici, il Procuratore della Repubblica ed il Ministro della
salute, (Cass. 27 maggio 2011, n. 11755). Conseguentemente,
nessuna incertezza sulla individuazione degli intimati può
sussistere quando, come nella specie, il ricorrente ha richiesto
la notifica del ricorso (poi effettivamente notificato) ai suddetti
contraddittori.
2. La decisione impugnata si fonda sulle argomentazioni che
seguono.
– I motivi di ricorso che attengono alla “correttezza” del
messaggio pubblicitario sono infondati poichè il D.L. 4 luglio
2006, n. 223, convertito, con modificazioni, in L. 4 agosto 2006,
n. 248, che ha regolato la pubblicità sanitaria in modo diverso
dalla L. 5 febbraio 1992, n. 175, non si applica alle società di
capitali, che restano soggette alla vecchia disciplina. Risulta
accertato, pertanto, che la società ha effettuato la pubblicità
in violazione di un divieto di legge (quella del 1992 ndr).
– Sono infondati i motivi che attengono ai vizi del
procedimento amministrativo.
– Non avendo l’incolpato svolto un ruolo di primo piano nella
realizzazione del messaggio pubblicitario, ma, comunque,
gravando sul direttore sanitario l’onere di garantire la
deontologia professionale (art. 69 cod. deontologico), si
riduce la sanzione.
3. Con l’unico motivo di ricorso, si deduce violazione e falsa
applicazione di legge, laddove la decisione impugnata ritiene
che, in riferimento alla pubblicità sanitaria, la cosiddetta
Legge Bersani del 2006 non si applica alle società di capitali, e
che per tali società vale la precedente disciplina, prevista
dalla L. n. 175 del 1992; ravvisando, conseguentemente, la
violazione del divieto di pubblicità da parte delle società, di
cui il P. era direttore sanitario.
3. Il ricorso va accolto.
La questione all’attenzione della Corte è se la previsione
abrogativa generale contenuta nella L. n. 248 del 2006, art. 2,
lett. b, nella quale è sicuramente compresa l’abrogazione
delle norme in materia di pubblicità sanitaria, di cui alla L. n.
175 del 1992, rilevante nella specie, sia o meno riferibile alle
società di capitali, nelle quali i professionisti svolgano la
professione, anche quali direttori sanitari (come nella specie).
Poichè la decisione impugnata ha ritenuto non riferibile
l’abrogazione della disciplina del 1992 alle società di capitali e
ha ritenuto persistente l’applicabilità alle stesse della vecchia
disciplina abrogata, rinvenendo la violazione nel (pacifico)
mancato rispetto di quest’ultima, per tate ragione non
valutando la trasparenza e la veridicità di pubblicità vietata in
radice, perchè non autorizzata, non manca di decisività il
ricorso che pone la suddetta questione, al contrario di quanto
sostiene l’Ordine contro ricorrente.
Va preliminarmente chiarito che è estraneo alla controversia il
tema dell’esercizio della professione in forma societaria
(regolato in generale dalla L. n. 248 del 2006, stesso art. 2, lett.
c)), trattandosi di direttore sanitario di cliniche di proprietà di
società di capitali, tenuto, ai sensi del codice deontologico
(art. 69) a vigilare sulla correttezza del materiale informativo
pubblicitario attinente alla organizzazione e alle prestazioni
erogate dalla struttura.
Il Collegio reputa che al quesito debba darsi risposta
affermativa.
3.1. La L. del 1992 (e successive modificazioni, sino alla novella
con L. 3 maggio 2004, n. 112) regolamentava rigidamente la
pubblicità sanitaria, disciplinandone mezzi (targhe e inserzioni,
anche mediante i nuovi strumenti di comunicazione) e
contenuti (solo individuazione del professionista o del direttore
sanitario responsabile; titoli di studio, anche specialistici;
onorificenze, artt. 1 e 4). Subordinava le uniche forme di
pubblicità consentite ad autorizzazioni, del Sindaco (art. 2) o
della Regione, previo nulla osta degli Ordini (art. 5, nel caso di
strutture sanitarie, quali case di cura…ecc.). Prevedeva
sanzioni disciplinari in caso di violazione (artt. 3 e 5). In
definitiva, vietava qualunque forma di pubblicità al di fuori dei
mezzi e dei contenuti espressamente previsti e, nell’ambito dei
mezzi e dei contenuti espressamente previsti, consentiva la
pubblicità solo se espressamente autorizzata, secondo la
procedura pure regolamentata.
3.2. Il cosiddetto decreto Bersani del 2006 – emanato mentre
erano in corso i lavori preparatori della direttiva 2006/123/CE,
relativa ai servizi nel mercato interno, anticipandone i principi
ispiratori – ha abrogato le disposizioni legislative e
regolamentari che prevedono, per le attività libero-
professionali, “il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità
informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le
caratteristiche del servizio offerto, nonchè il prezzo e i costi
complessivi delle prestazioni” (art. 2 lett. b); ha attribuito agli
Ordini professionali il compito della verifica del rispetto della
trasparenza e veridicità del messaggio pubblicitario (lett. b),
ultima parte); ha disposto l’adeguamento delle disposizioni deontologiche entro una data individuata (1 gennaio 2007),
prevedendo la nullità di quelle in contrasto a partire dalla
stessa data (art. 2, comma 3). La finalità della suddetta
disposizione di: fornire strumenti “per garantire il rispetto degli
artt. 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità
Europea ed assicurare l’osservanza delle raccomandazioni e
dei pareri della Commissione Europea, dell’Autorità garante
della concorrenza e del mercato…” (art. 1);
disporre in conformità al principio comunitario di libera
concorrenza ed a quello di libera circolazione delle persone e
dei servizi, nonchè al fine di assicurare agli utenti un’effettiva
facoltà di scelta nell’esercizio dei propri diritti e di
comparazione delle prestazioni offerte sul mercato (art. 2,
primo alinea), risulta chiaramente dallo stesso decreto.
3.2.1. Tale intervento normativo si coordina, andando a
comporre un sistema organico, con altri due successivi e
contemporanei interventi legislativi, sempre attuativi del diritto
comunitario, che hanno introdotto una nuova disciplina in
tema di pubblicità ingannevole (D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 145)
e di pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel
mercato interno (D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146), affidando
all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il potere
di avviare procedimenti ispettivi, anche su segnalazione di
professionisti e consumatori, non esclusi gli Ordini professionali,
e di adottare i conseguenti provvedimenti inibitori e
sanzionatori.
3.2.2. Nel dare attuazione alla direttiva del 2006 cit.,
intervenendo nuovamente in tema di pubblicità per le attività
libero – professionali – questa volta con alcune esclusioni art. 2,
che, però, non comprendono le professioni sanitarie – il
legislatore, con il D.Lgs. 36 marzo 2010, n. 59, ha
espressamente fatto salva (art. 34) la disciplina introdotta dal
cosiddetto decreto Bersani, aggiungendo che “limitazioni al
libero impiego delle comunicazioni commerciali…devono
essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale
nel rispetto dei principi di non discriminazione e
proporzionalità”.
3.3. La stretta derivazione comunitaria del cosiddetto decreto
Bersani, confermata da interventi legislativi nella stessa
direzione, volti a garantire la libertà di concorrenza, secondo
condizioni di pari opportunità, e il corretto e uniforme
funzionamento del mercato; il suo inserimento in un sistema
organico, nel quale l’abrogazione delle norme restrittive della
pubblicità e l’affidamento agli Ordini professionali del
controllo, della libera pubblicità, ai fini disciplinari, sotto il profilo della trasparenza e veridicità (cfr., rispetto agli
avvocati, Sez. Un. 18 novembre 2010, n. 23287, in
motivazione), si coniuga con i poteri inibitori e sanzionatori
attribuiti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato,
attivabili anche dal professionista e dal consumatore, non
esclusi gli ordini professionali; la mancanza nelle disposizioni
legislative di qualunque distinguo in ordine ai soggetti che tale
pubblicità effettuano; l’evidente irragionevolezza di sottrarre
alla nuova disciplina la pubblicità posta in essere da soggetti
diversi dal singolo professionista e cioè proprio quei soggetti
(sia che si tratti dell’esercizio della professione in forma
societaria, quando e nelle forme consentite, che dell’esercizio
della attività professionale all’interno dell’organizzazione di
un’impresa di servizi sanitari, nella forma di società di capitali)
che più dei singoli professionisti ricorrono a forme di pubblicità;
tutte queste ragioni impediscono di ritenere che l’abrogazione
– di cui nessuno dubita – della L. del 1992, disposta dal
cosiddetto decreto Bersani, abbia portata limitata e, in
particolare, rispetto alla fattispecie, non si riferisca alle società
di capitali.
3.3.1. In questa direzione si è espressa la giurisprudenza
amministrativa (Tar Emilia Romagna, sez. 2^, sent. 12 gennaio
2010, n. 16, rispetto all’esclusione dei poteri inibitori in capo agli
Ordini professionali). Nè le conclusioni raggiunte sono messe in
discussione da una diversa interpretazione fornita dal Ministero
della salute (con una nota del 30 aprile 2008), non essendo
alla stessa attribuibile alcuna efficacia vincolante. Nè
l’interpretazione adottata contrasta con la sentenza della
Corte (Cass. 18 aprile 2006, n. 8958), richiamata dal
controricorrente, che non ravvisa il contrasto con i principi
comunitari della legge del 1992, essendo relativa a fattispecie
in cui non era applicabile il cosiddetto decreto Bersani e il cui
contesto normativo comunitario era diverso da quello che la
legislazione del 2006 e quella successiva hanno attuato (cfr.
motivazione).
3.4. In conclusione, il ricorso è accolto in applicazione del
seguente principio di diritto: “L’abrogazione generale
contenuta nella L. n. 248 del 2006, art. 2, lett. b, nella quale è
sicuramente compresa l’abrogazione delle norme in materia
di pubblicità sanitaria, di cui alla L. n. 175 del 1992, prescinde
dalla natura (individuale, associativa, societaria) dei soggetti
rispetto ai quali rileva l’esercizio della professione sanitaria,
atteso che la stessa è attuativa dei principi comunitari volti a
garantire la libertà di concorrenza e il corretto funzionamento
del mercato e sarebbe illegittimo, oltre che irragionevole, limitarne la portata all’esercizio della professione in forma
individuale, fermo restando che, all’interno del nuovo sistema
normativo, nel quale la pubblicità non è soggetta a forme di
preventiva autorizzazione, gli Ordini professionali hanno il
potere di verifica, al fine dell’applicazione delle sanzioni
disciplinari, della trasparenza e della veridicità dei messaggio
pubblicitario”. Conseguentemente, la decisione impugnata è
cassata e la Commissione centrale, in applicazione del
suddetto principio di diritto, dovrà giudicare se la pubblicità,
posta in essere dalle due società, delle quali il Dott. P. era
direttore sanitario, fosse o meno conforme a veridicità e
correttezza sulla base del codice deontologico.
4. In ragione della novità della questione di diritto trattata,
sussistono giusti motivi per la integrale compensazione delle
spese processuali del presente giudizio.
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE accoglie il ricorso; cassa la
decisione impugnata e rinvia alla Commissione Centrale per
gli esercenti le professioni sanitarie;
compensa integralmente le spese processuali del giudizio di
cassazione.
