Cassazione penale sezione VI sentenza 05 ottobre 2012 n 39359
Cassa edile, peculato, denaro, iscritti, appropriazione, finalità pubbliche
La sesta sezione penale
Svolgimento del processo
1. Il Gup del Tribunale di Frosinone, con sentenza del 2 aprile 2008, all’esito del giudizio
abbreviato, dichiarava F.P. colpevole del delitto di cui agli artt. 81 cpv. e 314 cod. pen. – per
essersi appropriato, nella qualità di impiegato presso la Cassa Edile di Frosinone, la somma
complessiva di Euro 213.743,77 della quale aveva la disponibilità, avendola ricevuta, tra il
novembre 2005 e il gennaio 2007, da vari datori di lavoro operanti nel settore edilizio per le
finalità proprie dell’Ente – e lo condannava, in concorso delle circostanze attenuanti generiche,
a pena ritenuta di giustizia e al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile.
2. A seguito di gravame proposto dall’imputato, la Corte d’appello di Roma, con sentenza del
17 luglio 2009, in parziale riforma della decisione di primo grado, che confermava nel resto,
riduceva la misura della pena inflitta all’imputato entro limiti ritenuti più equi.
Il Giudice distrettuale, dopo avere sottolineato che la materialità dei fatti non era
sostanzialmente contestata e che l’appellante aveva posto solo la questione della qualificazione
giuridica degli stessi, sostenendo la loro riconducibilità nel paradigma dell’appropriazione
indebita, riteneva che le Casse Edili, pur di origine e costituzione convenzionale, non erano
comunque estranee ad una disciplina pubblicistica, considerato che la L. 14 luglio 1959, n. 741,
art. 1 aveva delegato il Governo “ad emanare norme giuridiche, aventi forza di legge, al fine di
assicurare minimi inderogabili di trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli
appartenenti ad una medesima categoria”. Il Governo, quindi, aveva recepito, sulla base di
tale delega, i CCNL per i dipendenti delle piccole e medie imprese edilizie, che prevedevano
l’obbligo di queste di accantonare presso le Casse Edili somme dovute agli operai a titolo di
retribuzione differita per ferie, gratifica natalizia e festività infrasettimanali e calcolate in
percentuale su alcune componenti della retribuzione, con l’effetto che tale accantonamento
liberava i datori di lavoro dal loro obbligo verso i dipendenti. Tale meccanismo perseguiva una
essenziale finalità pubblica di rilievo costituzionale, in quanto mirava ad assicurare ai
lavoratori del settore un salario proporzionato all’attività lavorativa svolta e finiva con
l’assolvere una funzione previdenziale, intesa in senso lato. Le Casse Edili, pur di natura
privatistica, nel ricevere dai datori di lavoro del settore le somme di cui innanzi per la
successiva corresponsione ai lavoratori, svolgevano un’attività avente i tipici connotati del
servizio pubblico di cui all’art. 358 c.p.; ne conseguiva che l’imputato, in quanto funzionario
addetto, con autonomia operativa, a tali compiti, rivestiva la qualifica di incaricato di pubblico
servizio e che l’appropriazione delle somme nella sua disponibilità per ragione del servizio
espletato integrava il reato di peculato.
3. Ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l’imputato, deducendo: 1)
violazione della legge penale, con riferimento agli artt. 357 e 358 cod. pen., per non essersi
considerato che le Casse Edili hanno natura privatistica; che il rapporto tra queste e i
lavoratori, dopo l’accantonamento delle somme da parte dei datori di lavoro, è un rapporto di
delegazione, in forza del quale la Cassa è obbligata verso il lavoratore e non svolge alcuna
funzione previdenziale o assistenziale, ma di mera intermediazione; che la tesi oggettivo-
funzionale, incentrata sulla concreta attività svolta dall’agente, determina uno smisurato
ampliamento del concetto di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio; 2) difetto di
legittimazione della Cassa Edile a costituirsi parte civile, in quanto non danneggiata dal reato;
3) misura eccessiva della pena.
Motivi della decisione
1. Il ricorso non è fondato e deve essere rigettato.
2. E’ dato di fatto pacifico, in quanto non contestato, che il F., funzionario della Cassa Edile di
Frosinone, curava la riscossione delle somme versate dagli imprenditori del settore edilizio a
titolo di accantonamento della parte di retribuzione differita dovuta ai propri dipendenti e la
successiva erogazione a questi ultimi delle medesime somme, che concernevano il trattamento
economico contrattuale relativo alle ferie, alla gratifica natalizia e alle festività
infrasettimanali, meccanismo questo imposto dalle peculiari connotazioni dello specifico
rapporto di lavoro (per lo più di breve durata e con notevole mobilità interaziendale) e
dall’esigenza di garantire ai lavoratori del settore minimi salariali inderogabili. Il F., quindi,
avendo per ragione dei compiti espletati la disponibilità delle dette somme, se ne era
appropriato, distogliendole dalla loro fisiologica destinazione.
2.1. Ciò posto, si tratta di stabilire se la condotta posta in essere dall’imputato integri il reato
contestatogli o quello meno grave di appropriazione indebita.
Tale questione, in quanto strettamente connessa alla ritenuta qualità di incaricato di pubblico
servizio del F., ma contestata dalla difesa del medesimo, impone un’attenta riflessione sui
punto.
L’art. 358 cod. proc. pen. definisce l’incaricato di un pubblico servizio come colui che, a
qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto d’impiego
con un determinato ente pubblico.
Il legislatore del 1990 (L. 26 agosto 1990, n. 86, art. 18), nel delineare la nozione di incaricato
di pubblico servizio, ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione “a
qualunque titolo” ed eliminando ogni riferimento, contenuto invece nel vecchio testo dell’art. 358 c.p.p., al rapporto d’impiego con lo Stato o altro ente pubblico. Non si richiede, quindi, che
l’attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, essendo sufficiente che il
servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità
pubbliche. Il capoverso dell’art. 358 c.p.p. esplicita il concetto di servizio pubblico, ritenendolo
formalmente omologo alla funzione pubblica di cui al precedente art. 357, ma caratterizzato
dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima (poteri deliberativi, autoritativi o certificativi).
Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è dunque identico a quello della
pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola
l’operatività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di
legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire quale contrassegno tipico dell’autonomia
privata, con esclusione in ogni caso dall’area pubblicistica delle mansioni di ordine e della
prestazione di opera meramente materiale. Quanto al criterio di delimitazione interna del
servizio pubblico, lo stesso difetta – come si è detto – dei poteri propri della pubblica funzione.
2.2. Alla luce dei principi esposti, deve ritenersi, avallando sostanzialmente il discorso
giustificativo della sentenza in verifica, che il funzionario della Cassa Edile addetto alla
gestione degli accantonamenti di percentuali delle retribuzioni dei lavoratori del settore
riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio, a prescindere dalla natura privata
dell’Ente e dalla mancanza di uno specifico atto normativo o amministrativo di attribuzione
del pubblico servizio.
Anche a seguito degli interventi della Corte Costituzionale (sentenze n. 129 del 1963 e n. 100
del 1965), l’intera disciplina dell’accantonamento delle percentuali di retribuzione differita,
stabilita dalla contrattazione collettiva recepita in atto avente forza di legge, non è venuta
meno, essendo comunque rimasto fermo l’obbligo del datore di lavoro al detto accantonamento.
Ciò che rileva è che la Edilcassa, prevista dalla contrattazione collettiva per i dipendenti delle
imprese edili, svolge comunque, quale ente di fatto dotato di autonomia, una funzione di
mutualità e assistenza, rientrando tra i suoi compiti non solo il pagamento ai lavoratori delle
somme che il datore di lavoro è obbligato ad accantonare per ferie, gratifica natalizia e
festività infrasettimanali, ma anche lo svolgimento di funzioni di tipo previdenziale in senso
lato, quali la corresponsione delle indennità integrative di malattia, la compartecipazione a
spese mediche documentate per gli iscritti e propri familiari, rassegnazione di borse di studio
per i figli degli iscritti, l’erogazione di assegni funerali, aiuti economici per i figli portatori di
handicap. Ed invero, con riferimento al compito primario di corrispondere ai lavoratori del
settore la parte di retribuzione differita e accantonata, deve rilevarsi che trattasi di attività
riconducibile alla nozione di pubblico servizio, in quanto diretta oggettivamente al
raggiungimento della pubblica finalità, ex art. 36 Cost., di “assicurare minimi inderogabili di
trattamento economico e normativo nei confronti di tutti gli appartenenti ad una medesima
categoria” (L. n. 741 del 1959, art. 1), obiettivo questo assunto come proprio dallo Stato anche
se il suo concreto perseguimento, per il particolare meccanismo previsto per una categoria di
lavoratori non stabili e soggetti a notevole mobilità, finisce con l’essere demandato a un
soggetto privato.
Con riferimento agli altri trattamenti di carattere assistenziale e mutualistico erogati dalla
Cassa Edile e ai quali innanzi si è fatto cenno, non va sottaciuto che il finanziamento di tali
prestazioni avviene mediante l’utilizzo degli interessi sugli accantonamenti mensili del
trattamento economico differito (14,20% sulla retribuzione) e la contribuzione aggiuntiva a
carico dei datori di lavoro e dei lavoratori iscritti. La gestione degli accantonamenti, attraverso
gli opportuni investimenti destinati a procurare risorse finanziarie nel periodo in cui le somme
rimangono nella disponibilità della Cassa Edile, finisce con l’assolvere, quindi, anche una
indiretta funzione di tipo previdenziale o assistenziale, attività anche questa integrante
certamente un pubblico servizio.
E’ il caso, peraltro, di aggiungere che, con il D.Lgs. n. 276 del 2003 e successive integrazioni,
sono state attribuite alle Casse Edili addirittura funzioni di rilevanza pubblica, come la
certificazione della regolarità contributiva per le imprese iscritte (D.U.R.C., che – di solito – è
rilasciato dall’INPS, dall’INAIL o da altri Enti previdenziali), il che conferma, sia pure sotto
altro profilo, l’incidenza che l’attività di detti Enti spiega in un’area di interesse pubblico e ben
più ampia di quella relativa al rapporto di lavoro privato.
Conclusivamente, la distrazione dal loro vincolo di destinazione e la conseguente
appropriazione delle somme accantonate, delle quali il funzionario della Cassa Edile aveva, in
ragione del pubblico servizio svolto, la disponibilità (il conto corrente bancario sul quale le
stesse erano depositate era cointestato al F.), integrano il reato di peculato.
Il ricorrente evoca anche, al punto a 4 del primo motivo di ricorso, nella prospettiva di
contestare la configurabilità del peculato” la norma di cui all’art. 315 c.p. Tale richiamo non è
pertinente, considerato che, con la riforma del 1990, il delitto di malversazione a danno di
privati è stato assorbito nel delitto di peculato.
Secondo il nuovo testo di quest’ultima fattispecie, infatti, il requisito dell’altruità del denaro o
della cosa mobile, oggetto di appropriazione, rende irrilevante la distinzione dell’appartenenza
pubblica o privata dei bene.
2.3. La Cassa Edile di Frosinone, in quanto comunque obbligata a versare ai lavoratori aventi
diritto le somme di cui era depositaria e oggetto di illecita appropriazione da parte del proprio
funzionario, è soggetto danneggiato e, quindi, legittimato a costituirsi parte civile per le
restituzioni e per il risarcimento del danno.
2.4. La scelta sanzionatoria, in quanto espressione dell’esercizio del potere discrezionale del
giudice di merito, si sottrae a qualunque censura di legittimità.
3. Al rigetto del ricorso, segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali
e alla rifusione delle spese sostenute in questo grado dalla parte civile, Cassa Edile di
Frosinone, liquidate nella misura in dispositivo precisata.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e a rifondere
alla parte civile costituita le spese del grado, che liquida in complessivi Euro 2.500,00, oltre iva
e cpa.
