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Cassazione penale sezioni unite ordinanza 10 settembre 2012 n 34474
Custodia cautelare, carcere, sostituzione, adeguatezza, presunzioni

Le sezioni unite penali

Svolgimento del processo
1. Il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 16 febbraio 2012 – depositata il successivo 23
febbraio – in funzione di giudice dell’appello cautelare, ha accolto l’impugnazione del Pubblico
Ministero nei confronti del provvedimento del 6 maggio 2010 con il quale il giudice del
medesimo Tribunale, all’esito di giudizio celebrato con il rito abbreviato, aveva sostituito con
la misura degli arresti domiciliari quella della custodia cautelare in carcere, disposta nei
confronti di U.V., per vari reati di illecita detenzione e porto in luogo pubblico di arma comune
da sparo clandestina, di ricettazione e di estorsione, aggravati dall’uso del metodo mafioso e
dalla finalità di agevolazione mafiosa. Il Tribunale del riesame ha rilevato l’impossibilità di
sostituzione della misura cautelare carceraria con altra meno gravosa, ritenendo a ciò ostativo
il combinato disposto dell’art. 275 c.p.p., comma 3, e art. 299 c.p.p., comma 2, e ciò in
conseguenza della contestazione all’ U. della circostanza aggravante di cui alla L. n. 203 del
1991, art. 7.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, per mezzo del difensore avv.to
Antonio Abet, U.V., deducendo violazione di legge processuale e difetto di motivazione, con
argomentazioni che possono così riassumersi: la disposizione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3,
conterrebbe una presunzione soltanto relativa di adeguatezza della custodia cautelare in
carcere, tale da poter essere superata dall’apprezzamento discrezionale del giudice, e ciò alla
luce dell’evoluzione giurisprudenziale in materia influenzata dalle plurime decisioni della
Corte costituzionale che hanno di recente dichiarato la parziale illegittimità, per categorie di
reato, della disposizione sopra indicata.
2. Con ordinanza del 10 maggio 2012, dep. il 4 giugno successivo, la Sesta Sezione Penale di
questa Corte, alla quale il ricorso era stato assegnato in base ai criteri tabellari, ha rimesso il
ricorso dell’ U. alle Sezioni Unite, per la risoluzione della questione, su cui v’è contrasto in
giurisprudenza, se la presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere consenta
di sostituire detta misura, successivamente alla sua adozione, con altre meno afflittive, oppure
permetta soltanto di revocarla qualora le esigenze cautelari siano del tutte venute meno; con
l’ordinanza di rimessione sono state indicate le più significative decisioni di questa Corte a
sostegno dell’uno e dell’altro indirizzo, e sinteticamente ricordate le considerazioni addotte a
sostegno dei due contrapposti orientamenti: a) nelle decisioni favorevoli all’orientamento della
presunzione assoluta di inadeguatezza di ogni altra misura diversa da quella della custodia in carcere, anche successivamente all’adozione della misura, vengono valorizzate la lettera della
norma ed un argomento sistematico ritenuto desumibile dall’art. 299 c.p.p., laddove è
consentita la sostituzione della misura con altra meno grave, quando le esigenze cautelari
risultano attenuate ovvero quando la misura applicata non appare più proporzionata all’entità
del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata risulta inadeguata, ma con
espressa eccezione proprio delle ipotesi contemplate dall’art. 275 c.p.p., comma 3: con
conseguente irrilevanza, quindi, dell’eventuale affievolimento delle esigenze cautelari, perchè
solo il venir meno delle stesse potrebbe comportare la revoca della misura; b) per
l’orientamento contrario, l’obbligatorietà dell’applicazione della misura della custodia in
carcere opererebbe solo in occasione dell’adozione del provvedimento genetico della misura
cautelare dovendo essere valutati il decorso del tempo e la concreta sussistenza della
prosecuzione della pericolosità sociale del soggetto e, qualora questa risulti attenuata, la
possibilità, da ritenersi dunque legittima, di applicare la misura meno afflittiva.
Con decreto del 6 giugno 2012, il Primo Presidente ha assegnato il ricorso in esame alla
Sezioni Unite, fissando l’odierna udienza per la trattazione in camera di consiglio partecipata.

Motivi della decisione
1. Il tema di indagine e di decisione sul quale le Sezioni Unite sono state chiamate a
pronunciarsi consiste nello stabilire: “se la presunzione di adeguatezza della custodia in
carcere ex art. 275 c.p.p., comma 3 operi solo in occasione dell’adozione del provvedimento
genetico della misura coercitiva o riguardi anche le vicende successive che attengono alla
permanenza o meno delle esigenze cautelari” (nella concreta fattispecie nel caso di reato
aggravato ai sensi della L. 12 dicembre 1991, n. 203, art. 7). Di talchè, i riferimenti normativi
di carattere procedurale sui quali bisogna focalizzare l’attenzione in questa sede sono l’art. 275
c.p.p., comma 3, e art. 299 c.p.p., comma 2, disposizione, quest’ultima, in cui risulta
espressamente richiamato lo stesso art. 275, comma 3.
2. L’art. 275 cod. proc. pen. indica i criteri cui il giudice deve attenersi per individuare la
misura da ritenersi idonea in relazione alla natura ed al grado delle esigenze cautelari da
soddisfare nel caso concreto; nel comma 3 dello stesso articolo è però stabilita una presunzione
assoluta di adeguatezza della sola misura della custodia in carcere per i delitti ivi elencati,
“salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari”:
dunque, per tali delitti, è obbligatoria la più afflittiva delle misure cautelari, purchè
sussistano esigenze cautelari, nulla rilevando la natura ed il grado delle stesse.
L’art. 299 cod. proc. pen., comma 2 è così formulato: “salvo quanto previsto dall’art. 275,
comma 3, quando le esigenze cautelari risultano attenuate ovvero la misura applicata non
appare più proporzionata all’entità del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata, il giudice sostituisce la misura con un’altra meno grave ovvero ne dispone
l’applicazione con modalità meno gravose”.
In relazione alle due norme citate, è sorto nella giurisprudenza di questa Corte un contrasto
interpretativo in ordine alla questione se la presunzione assoluta di adeguatezza della
custodia in carcere, per i reati indicati nell’art. 275 c.p.p., comma 3, debba trovare applicazione
solo in occasione dell’adozione del provvedimento genetico della misura coercitiva o riguardi
anche le vicende successive al momento genetico della misura stessa, con conseguente
irrilevanza dell’eventuale attenuazione delle esigenze cautelari (a meno che, ovviamente, le
stesse non siano venute a mancare del tutto).
Il quadro giurisprudenziale che si è delineato sulla questione giuridica controversa può essere
sinteticamente illustrato come segue.
3. La tesi secondo cui la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere governa
soltanto il momento iniziale della misura è stata prospettata, nell’epoca più recente, da Sez. 6,
n. 25167 del 18/02/2010, dep. 02/07/2010, Gargiulo, Rv. 247595: con detta decisione è stato
affermato che l’obbligatorietà della custodia in carcere non può aver riguardo alle vicende
successive all’adozione della misura stessa, perchè in tali ipotesi occorre valutare il decorso del
tempo e la concreta sussistenza della pericolosltà sociale, con la conseguenza della doverosità
della verifica circa la possibilità di sostituzione della misura originaria con altra meno
afflittiva.
Tale sentenza ha fatto richiamo, per avvalorare la soluzione adottata, a due precedenti datati,
e cioè Sez. 6, n. 54 del 13/01/1995, dep. 01/03/1995, Corea, Rv. 200564 e Sez. 1, n. 3592 del
24/05/1996, dep. 06/08/1996, Corsanto, Rv. 205490 che enunciarono il seguente principio:
“qualora in grado di appello venga affermata, nei confronti di un soggetto sottoposto alla
misura degli arresti domiciliari, la sussistenza, esclusa nel primo giudizio, di uno dei reati per
i quali l’art. 275 c.p.p., comma 3 impone la custodia cautelare in carcere, ai fini della decisione
sullo status libertatis dell’imputato deve aversi riguardo non già al suddetto art. 275, poichè
non si verte in tema di prima applicazione di una misura cautelare di coercizione personale,
bensì all’art. 299 c.p.p., comma 4, che prevede la modifica peggiorativa della precedente
misura in corso quando risultino aggravate le esigenze cautelari; ne consegue che la pura e
semplice intervenuta condanna per uno dei reati predetti, non accompagnata da alcun
elemento sintomatico dell’emergere di qualche evenienza negativamente influente sulle
esigenze cautelari, non può essere idonea a modificare il quadro giuridico – processuale
esistente al momento della concessione degli arresti domiciliari ed a fondare il ripristino della
custodia in carcere”. In particolare, la seconda, tra le due decisioni appena richiamate, fondò il
proprio convincimento sulla regolamentazione specifica e autonoma del cd. ripristino,
contemplato dall’art. 300 c.p.p., comma 5, e art. 307 c.p.p., comma 2. Da tale premessa derivò la conclusione che i parametri valutativi per l’accertamento delle esigenze cautelari di cui
all’art. 274 c.p.p., comma 1, lett. b) e e), richiamate dall’art. 300 c.p.p., comma 5, devono essere
ricavati dalla regola generale di cui all’art. 299 c.p.p., comma 4, secondo cui “il giudice, su
richiesta del p.m., sostituisce la misura applicata con altra più grave ovvero ne dispone
l’applicazione con modalità più gravose”, ove “le esigenze cautelari risultano aggravate”.
Da ultimo, detto indirizzo interpretativo è stato ribadito, senza però il ricorso ad ulteriori
argomentazioni a sostegno, da Sez. 6, n. 4424 del 20/10/2010, dep. 04/02/2011, D’Angelo, Rv.
249188.
4. In senso contrario si è invece orientata la prevalente giurisprudenza. Già Sez. 1, n. 3274 del
07/07/1992, dep. 03/08/1992, Bigoni, Rv. 191558 precisò, quanto alla disposizione dell’art. 275
c.p.p., comma 3, nella formulazione allora in vigore, che “la custodia in carcere, una volta
accertata l’esistenza di gravi indizi di colpevolezza dell’indagato, non può essere sostituita con
gli arresti domiciliari”: con tale decisione fu ritenuto inapplicabile, in relazione ai reati indicati
in detta disposizione, il criterio di scelta sull’idoneità e sull’adeguatezza della misura.
Nello stesso senso, a poca distanza di tempo, si espresse Sez. 1, n. 931 del 04/03/1993, dep.
19/05/1993, Granato, Rv. 193997, secondo cui “allorchè si procede per uno dei reati indicati
nell’art. 275 c.p.p., comma 3 è preclusa la sostituzione della custodia cautelare in carcere con
altra misura meno grave: la permanenza delle esigenze cautelari, ancorchè attenuate, purchè
continuino a sussistere i gravi indizi di colpevolezza, comporta il mantenimento dell’originaria
più grave misura coercitiva. Per poter far cessare la custodia cautelare devono venire a
mancare completamente le suddette esigenze, ma a tale ipotesi consegue la revoca della
misura imposta, a norma dell’art. 299 c.p.p., comma 1 il quale, non prevedendo – per ovvi
motivi – la riserva contenuta nel comma 2 in ordine ai reati contemplati nel citato art. 275,
comma 3 stabilisce che le misure coercitive (e interdittive) sono immediatamente revocate
quando risultano “mancanti”, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità
previste dall’art. 273 c.p.p. o dalle disposizioni relative alle singole misure, ovvero le esigenze
cautelari previste dall’art. 274 c.p.p.”.
Ancora, il principio di diritto, così enunciato, fu ribadito da Sez. 5, n. 1753 del 12/05/1993, dep.
02/07/1993, Giugliano, Rv. 195408, con specifico riferimento al reato di cui all’art. 416 bis cod.
pen., trattandosi di “uno dei reati per i quali, in presenza di gravi indizi di colpevolezza, l’unica
misura applicabile è la custodia in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti
che non sussistono esigenze cautelari”. Nel medesimo senso, a distanza di anni, Sez. 3, n. 2711
del 03/08/1999, dep. 21/04/2000, Valenza, Rv. 216566 – ribadì che “la presunzione di
adeguatezza esclusiva della custodia cautelare in carcere nei confronti di soggetti gravemente
indiziati di taluno dei reati previsti dall’art. 275 c.p.p., comma 3 opera in tutte le fasi del
procedimento penale, e non solo in occasione dell’applicazione della misura cautelare”. E così ancora: Sez. 5, n. 24924 del 07/05/2004, dep. 01/06/2004, Santaniello, Rv. 229877; Sez. 6, n.
9249 del 26/01/2005, dep. 09/03/2005, Miceli Corchettino, Rv. 230938.
Questo indirizzo interpretativo si è ulteriormente rafforzato con Sez. 6, n. 20447 del
26/01/2005, dep. 31/05/2005, Marino, Rv. 231451, che ha dichiarato la manifesta infondatezza
della questione di costituzionalità dell’art. 299 c.p.p., comma 2, nella parte in cui prevede che,
nell’ipotesi di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, il giudice non possa sostituire la misura
cautelare adottata con altra meno grave, quando le esigenze risultino attenuate: è stato
affermato, sul punto, che dette norme non costituiscono nè irragionevole esercizio della
discrezionalità legislativa, nè violazione del principio di uguaglianza, e ciò in ragione
dell’elevato e specifico coefficiente di pericolosità per la convivenza e la sicurezza collettiva
inerente ai reati ivi considerati. Con tale decisione è stato ulteriormente specificato come,
risultando rispettata la riserva di legge, non possa apprezzarsi nemmeno la violazione dell’art.
13 Cost., comma 1; con l’ulteriore precisazione che l’art. 27 Cost., comma 2, non è applicabile
alle misure coercitive di tipo personale adottate per finalità cautelari. Nello stesso senso si
sono ancora espresse: Sez. 2, n. 16615 del 13/03/2008, dep. 22/04/2008, Vitagliano ed altro, non
massimata sul punto; Sez. 5, n. 27146 del 08/06/2010, dep. 13/07/2010, Femia, Rv. 248034;
Sez. 6, n. 32222 del 09/07/2010, dep. 23/08/2010, Galdi, Rv. 247596; Sez. 5, n. 34003 del
18/05/2010, dep. 21/09/2010, Di Simone, Rv. 248410; Sez. 2, n. 11749 del 16/02/2011, dep.
24/03/2011, Armens, Rv. 249686, secondo cui “non avrebbe senso imporre l’adozione della
custodia cautelare in carcere se poi fosse possibile sostituirla con misura meno afflittiva”. Da
ultimo Sez. 5, n. 35190 del 22/06/2011, dep. 28/09/2011, Ciminello, Rv. 251201, ha ribadito che
l’orientamento prevalente, ritenuto nell’occasione condivisibile, si fonda su un argomento
sistematico, costituito dal rilievo che l’art. 299 c.p.p., comma 2, consente la sostituzione della
misura, in caso di attenuazione delle esigenze cautelari o della sopravvenuta assenza di
proporzione all’entità del fatto o alla sanzione, “ma con espressa eccezione proprio delle ipotesi
contemplate dall’art. 275, comma 3”.
5. La questione oggetto del contrasto così delineatosi non è mai stata tematicamente
affrontata dalle Sezioni Unite. Mette conto però sottolineare che di recente le Sezioni Unite,
con la sentenza n. 27919 del 31/03/2011, dep. 14/07/2011, Ambrogio, Rv. 250195-6, nel
ragionare sulla portata applicativa delle interpolazioni dell’art. 275 c.p.p., comma 3, hanno
avuto modo di precisare, come sopra ricordato nella parte narrativa, quanto segue: “anche nel
momento della sostituzione della misura cautelare giocano le presunzioni alle quali si è già
fatto cenno nel considerare il momento genetico della misura cautelare: una diversa soluzione,
evidentemente, renderebbe del tutto irrazionale il sistema. Tuttavia, in tale fase non possono
operare presunzioni prima inesistenti”. Le Sezioni unite hanno, dunque, avvalorato l’orientamento affermatosi come prevalente nella giurisprudenza di legittimità che, come si è
visto, ha origini ormai datate.
6. Così descritto il quadro giurisprudenziale, ritengono queste Sezioni Unite di dover
confermare l’opzione interpretativa privilegiata dalla prevalente giurisprudenza e già
recentemente avallata dalle Sezioni Unite con la citata sentenza Ambrogio.
A tanto inducono – e fermo restando quanto già argomentato con le sentenze che hanno dato
vita all’orientamento maggioritario e con la stessa sentenza delle Sezioni Unite, Ambrogio – le
ragioni di ordine letterale, sistematico e logico di seguito indicate.
Una corretta operazione ermeneutica, finalizzata ad individuare la ratio sottesa alla norma da
interpretate, deve muovere innanzi tutto dal dato letterale. Orbene, la formulazione delle
disposizioni che rilevano ai fini della soluzione della questione “de qua”, non sembra possa
dare adito a particolari difficoltà interpretative, in considerazione della sua sufficiente
chiarezza; ed è noto che, in presenza di un dato testuale sufficientemente chiaro, l’interprete
deve attenersi a tale dato, il cui significato va ricostruito senza sovrapposizione di opzioni per
le valutazioni politico-criminali discendenti dalla stessa lettera normativa.
Ciò premesso, è agevole argomentare, da una lettura complessiva del testo normativo, che il
legislatore ha inteso per certo attribuire alla presunzione assoluta di cui all’art. 275 c.p.p.,
comma 3, il carattere di eccezionaiità com’è reso palese dall’elencazione specifica dei reati cui
ha voluto ricollegare detta presunzione e dall’espressione “salvo che non siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari”. Dunque, in deroga alla regola
generale enunciata nei comma 1 dello stesso articolo – secondo cui il giudice, nel disporre le
misure, “tiene conto della specifica idoneità di ciascuna in relazione alla natura e al grado
delle esigenze cautelari” – ed in deroga altresì al principio della custodia in carcere quale
extrema ratio, fissato nell’incipit dello stesso comma 3 della norma in esame, il legislatore ha
ritenuto, per determinati reati, specificamente indicati, di dover stabilire una presunzione
assoluta di idoneità della più afflittiva delle misure.
Da tanto, consegue che l’interpretazione della disposizione non può che essere quella più
rigorosa consentita dall’enunciato letterale, in stretta aderenza alla ratio normativa,
chiaramente ravvisabile, nel caso In esame, nella necessità di ricercare un giusto
contemperamento delle opposte esigenze del diritto alla libertà dell’indagato (o imputato) e
della tutela della collettività (come evidenziato dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza n.
450 del 1995).
Così individuata la ratio della norma, deve ritenersi, quale logica conseguenza, che detta
presunzione debba operare non solo nel momento genetico della misura, ma per tutte le
vicende successive, in presenza di esigenze cautelari. Conclusione, questa, che risulta poi
viepiù rafforzata, come detto, da ragioni di ordine logico e sistematico. Sotto il primo aspetto, è sufficiente osservare che non risponderebbe a criteri di logica – avuto riguardo alla ratio della
disposizione quale individuata già sulla scorta del dato letterale – imporre, per delitti ritenuti
dai legislatore di particolare gravità, l’adozione della custodia cautelare in carcere se poi fosse
possibile sostituirla con misura meno afflittiva (così come evidenziato da Sez. 2, n. 11749 del
16/02/2011, dep. 24/03/2011, Armens, Rv. 249686, sopra ricordata). Dal punto di vista
sistematico, mette conto sottolineare che: a) nell’art. 275 cod. proc. pen., comma 3, primo
periodo con riferimento alla custodia in carcere quale misura da adottare solo ove ogni altra
misura risulti inadeguata, è stata usata la formulazione “può essere disposta”, mentre con
riferimento alla presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia in carcere il
legislatore ha fatto ricorso alla diversa formulazione “è applicata”: orbene, non sembra che tale
diversa terminologia sia senza significato, posto che il termine “disposta” consente di
individuare certamente proprio il momento genetico, a differenza della parola “applicata” che,
infatti, risulta poi usata anche nell’art. 299 cod. proc. pen. dedicato alla “revoca e sostituzione
delle misure”; b) nell’art. 299 cod. proc. pen., che, come appena ricordato, pur contiene le
disposizioni che disciplinano la revoca e la sostituzione delle misure, vi è, nell’incipit del
comma 2, il richiamo alla presunzione di adeguatezza di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3 quale
eccezione alla possibilità di sostituzione della misura in corso nel caso di attenuazione delle
esigenze cautelari ovvero quando la misura applicata non appare più proporzionata all’entità
del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata: risulta dunque chiara l’intenzione
del legislatore, avuto riguardo alla collocazione dell’eccezione ed alla formulazione della
norma, di aver voluto rendere operativa la presunzione di adeguatezza della misura della
custodia in carcere, prevista dall’art. 275 cod. proc. pen., comma 3 per i reati ivi elencati, per
l’intera durata della vicenda cautelare e non per il solo momento iniziale in cui detta misura
viene disposta.
Nè tale opzione ermeneutica risulta efficacemente contrastata dall’argomento che, in alcune
delle sentenze espressione dell’indirizzo minoritario, si è ritenuto di poter individuare nell’art.
299 cod. proc. pen., comma 4 laddove è previsto che, fermo restando quanto è stabilito nell’art.
276 cod. proc. pen. (provvedimenti in caso di trasgressione alle prescrizione imposte), “quando
le esigenze cautelari risultano aggravate, il giudice, su richiesta del pubblico ministero,
sostituisce la misura applicata con un’altra più grave ovvero ne dispone l’applicazione con
modalità più gravose”. Ed invero, nell’art. 299 cod. proc. pen., accanto alla revoca della misura
(comma 1), è prevista anche la sostituzione della misura: in senso meno afflittivo, nel caso di
attenuazione delle esigenze cautelari (comma 2) o in senso più severo, e su richiesta del
pubblico ministero, nel caso di aggravamento delle esigenze stesse (comma 4). Le disposizioni
di cui all’art. 299 cod. proc. pen., commi 2 e 4 sono dunque simmetriche, e non si rilevano nella formulazione del comma 4 elementi persuasivi a favore dell’orientamento interpretativo
minoritario.
La sostituzione di una misura con altra meno afflittiva, nel caso di attenuazione delle esigenze
cautelari, così come prevede l’art. 299 c.p.p., comma 2, è chiara espressione della regola
generale che comporta una continua verifica, da parte del giudice, circa il permanere delle
condizioni che hanno determinato la limitazione della libertà personale e la scelta di una
determinata misura cautelare.
Orbene, a tale regola – che governa l’aspetto per così dire dinamico della vicenda cautelare,
disciplinato nel contesto normativo dell’art. 299 cod. proc. pen. – il legislatore ha inteso porre
un’eccezione, attenuando la discrezionalità del giudice, con l’introduzione di criteri legali di
valutazione, e così ponendo una presunzione assoluta di adeguatezza della misura della
custodia in carcere per determinati reati in quanto ritenuti di particolare pericolosità sociale:
presunzione che deve ritenersi operante non solo in occasione dell’adozione del provvedimento
genetico della misura coercitiva (art. 275 c.p.p., comma 3) ma, necessariamente, anche per il
prosieguo della vicenda cautelare proprio perchè espressamente richiamata nell’art. 299 cod.
proc. pen., comma 2 (“salvo quanto previsto dall’art. 275, comma 3”).
Va pertanto enunciato il seguente principio: “La presunzione di adeguatezza della custodia in
carcere ex art. 275 c.p.p., comma 3 opera non solo in occasione dell’adozione del provvedimento
genetico della misura coercitiva ma anche nelle vicende successive che attengono alla
permanenza delle esigenze cautelari”.
7. Risolto il quesito sottoposto al vaglio di queste Sezioni Unite, si ravvisa la necessità di
valutare la eventuale non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’art.
275 c.p.p., comma 3, quanto alla presunzione assoluta di adeguatezza della misura della
custodia in carcere, in relazione ai delitti aggravati dalla circostanza del D.L. n. 152 del 1991,
ex art. 7 (conv. dalla L. n. 203 del 1991) contestata all’ U.: e ciò, avuto riguardo all’evoluzione
della giurisprudenza costituzionale in relazione alla portata della presunzione di cui all’art.
275 c.p.p., comma 3, essendo intervenute plurime pronunce di declaratoria di parziale
incostituzionalità di tale norma; questione rilevante, in relazione alla concreta fattispecie, in
considerazione del fatto che a carico dell’ U. è stata ritenuta sussistente l’aggravante de qua –
sotto entrambi i profili ricollegati all’aggravante stessa (delitti commessi avvalendosi delle
condizioni previste dall’art. 416- bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni
previste dallo stesso articolo) – e tenuto conto dell’espresso richiamo dell’art. 299 c.p.p., comma
2, a tale presunzione, di cui si è prima detto.
Orbene, ritiene il Collegio che trattasi di questione non manifestamente infondata.
La Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 450 del 1995 statuì la compatibilità della
presunzione in argomento con i principi costituzionali, rilevando che la scelta del tipo di misura non implica necessariamente l’attribuzione al giudice di un potere di apprezzamento in
concreto, perchè ben può essere oggetto di una valutazione in termini generali del legislatore,
“nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori
costituzionali coinvolti”. Osservò il Giudice delle leggi che ricade nell’ambito della
discrezionalità legislativa l’individuazione dei punto di equilibrio tra diverse esigenze, e in
particolare tra quella della minore possibile restrizione della libertà personale e quella della
tutela degli interessi costituzionali presidiati attraverso la previsione degli strumenti
cautelari. Muovendo da tali premesse, si ritenne che la predeterminazione in linea generale
dell’area dei delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso, per l’operatività della
presunzione di adeguatezza della custodia cautelare carceraria, rendesse manifesta la non
irragionevolezza dell’esercizio della discrezionalità legislativa, atteso il coefficiente di
pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva che agli
illeciti di quel genere è connaturato: non può, infatti, dirsi che sia soluzione
costituzionalmente obbligata l’affidamento sempre e comunque al giudice della fissazione del
punto di equilibrio e contemperamento tra il sacrificio della libertà personale e gli opposti
interessi collettivi, anch’essi di rilievo costituzionale.
Anni dopo, ma riprendendo giurisprudenza consolidata, la Corte Costituzionale, con la
sentenza n. 139 del 2010, ha ricordato che le “presunzioni assolute, specie quando limitano un
diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e
irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula
dell’id quod plerumque accidit. E ciò ha fatto in occasione dello scrutinio di costituzionalità del
D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 76, comma 4- bis, (Testo unico delle disposizioni legislative
e regolamentari in materia di spese di giustizia), del quale ha decretato l’illegittimità nella
parte in cui, stabilendo che per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati
indicati nella stessa norma il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti per l’ammissione al
patrocinio a spese dello Stato, non ammette la prova contraria.
Con una pluralità di interventi, la Corte Costituzionale ha poi recentemente ridisegnato i
confini delle presunzioni in materia cautelare, il cui ambito applicativo era stato ampliato, ben
oltre il settore della criminalità mafiosa, dall’intervento normativo sulla sicurezza pubblica,
vale a dire il D.L. n. 11 del 2009, convertito, con modifiche, con L. n. 38 del 2009.
Con la sentenza n. 265 del 2010 è stata dichiarata la illegittimità dell’art. 275 c.p.p., comma 3,
per la parte in cui ha esteso la presunzione di adeguatezza della custodia carceraria, senza
possibilità di apprezzare in concreto l’adeguatezza di altra e meno afflittiva misura, nei
procedimenti per i reati di cui all’art. 609- bis c.p., comma 1, artt. 609-bis e 609-quater cod.
pen. Dopo aver ricordato che nel criterio di adeguatezza trova espressione il principio del
“minore sacrificio necessario”, architrave del sistema cautelare personale, e che il ricorso alla custodia carceraria deve essere residuale – eccezionale, di estrema ratio – la Corte ha chiarito
come tratto saliente del sistema sia l’assenza di automatismi e presunzioni.
La deroga, costituita dalle presunzioni di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza
della misura carceraria per i delitti di mafia in senso stretto, ha superato il vaglio della Corte
Costituzionale e della Corte Europea dei Diritti Umani, avendo entrambe le Corti valorizzato
le peculiarità di tali delitti, la cui connotazione strutturale astratta, come reati associativi e
dunque permanenti, rende ragionevoli le presunzioni, e specificamente quella di adeguatezza
della custodia carceraria, misura ritenuta maggiormente idonea per soddisfare l’esigenza di
neutralizzazione del pericufum libertatis “connesso al verosimile protrarsi dei contatti tra
imputato e associazione”. La Corte Europea aveva avuto già modo di pronunciarsi
esplicitamente in tal senso, osservando che la disciplina derogatoria in esame appariva
giustificabile alla luce “della natura specifica del fenomeno della criminalità organizzata e
soprattutto di quella di stampo mafioso”, e segnatamente in considerazione del fatto che la
carcerazione provvisoria delle persone accusate del delitto in questione “tende a tagliare i
legami esistenti tra le persone interessate e il loro ambito criminale di origine, al fine di
minimizzare il rischio che esse mantengano contatti personali con le strutture delle
organizzazioni criminali e possano commettere nel frattempo delitti” (sentenza 6 novembre
2003, Pantano contro Italia). La Corte Costituzionale, appunto con la decisione n. 265 del
2010, ha quindi tratto la conclusione dell’impossibilità di estendere una ratio siffatta, calibrata
sui delitti di mafia in senso stretto, ad ambiti criminosi per i quali vale una regola di
esperienza diversa, ossia che essi possono proporre esigenze cautelari suscettibili di essere
soddisfatte con misure alternative alla custodia in carcere. Si tratta di delitti che, per quanto
odiosi, sono spesso meramente individuali e tali da non postulare esigenze affrontabili
rigidamente con la massima misura.
Con argomentazioni del tutto simili, il Giudice delle leggi, con la sentenza n. 164 del 2011, ha
successivamente dichiarato la incostituzionalità dell’art. 275 c.p.p., comma 3, nella parte in cui
non consente di apprezzare, nei procedimenti per il delitto di omicidio volontario, l’esistenza di
elementi specifici dai quali in concreto risulti che le esigenze cautelari possano essere
soddisfatte con misure meno gravose della custodia in carcere. Nonostante la gravità del reato
– ha osservato la Corte – il delitto di omicidio non implica e non presuppone necessariamente
un vincolo di appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate
caratteristiche di pericolosità, perchè può essere, e sovente è, un fatto meramente individuale.
Anche in tale circostanza è stato ricordato che entrambe le Corti – e cioè la stessa Corte
Costituzionale e la Corte Europea dei Diritti umani – avevano in vario modo valorizzato la
specificità dei delitti di mafia. Sulla scia di questa giurisprudenza è poi intervenuta ancora la Corte Costituzionale con
sentenza n. 231 del 2011 con la quale è stata dichiarata la illegittimità dell’art. 275 c.p.p.,
comma 3, nella parte concernente il riferimento ai procedimenti per il delitto di cui al D.P.R.
n. 309 del 1990, art. 74. Anche per tale delitto la presunzione assoluta di adeguatezza della
sola custodia carceraria è stata considerata non rispondente a un dato di esperienza
generalizzato, ricollegabile alla struttura stessa e alle connotazioni criminologiche della figura
criminosa, pur se essa presuppone uno stabile vincolo di appartenenza a un sodalizio
criminoso. Con tale sentenza è stato precisato che il delitto di associazione finalizzata al
traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope si concretizza in una forma speciale del delitto di
associazione per delinquere, qualificata unicamente dalla natura dei reati-fine, che non
postula necessariamente la creazione di una struttura complessa e gerarchicamente ordinata,
essendo sufficiente una qualunque organizzazione, anche rudimentale, di attività personali e
di mezzi economici, benchè semplici ed elementari. Detta figura criminosa, ha osservato
ancora la Corte Costituzionale, si presta, pertanto, a qualificare penalmente fatti e situazioni
in concreto i più diversi ed eterogenei, sì che non è possibile enucleare una regola di
esperienza, ricollegabile ragionevolmente a tutte le connotazioni criminologiche del fenomeno,
secondo cui la custodia carceraria sarebbe l’unico strumento idoneo a fronteggiare le esigenze
cautelari.
Mette conto sottolineare che il Giudice delle leggi con la sentenza n. 331 del 2010 ha fatto
venir meno la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia carceraria anche in
riferimento ai delitti di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, di cui al D.Lgs. n. 286
del 1998, art. 12, comma 3.
Infine, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 110 del 2012, è intervenuta ancora una volta
con una ulteriore (parziale) declaratoria di incostituzionalità dell’art. 275 c.p.p., comma 3, con
specifico riferimento alla fattispecie di cui all’art. 416 cod. pen. realizzata allo scopo di
commettere i delitti previsti dagli artt. 473 e 474 cod. pen., facendo così venir meno la
presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere per tale reato associativo.
Nel riprendere le argomentazioni delle precedenti pronunce, la Corte ha significativamente
precisato che le parziali declaratorie di illegittimità costituzionale non si possono estendere
alle altre fattispecie criminose disciplinate dall’att. 275 c.p.p., comma 3 e non prese in esame
specificamente dalle dichiarazioni di incostituzionalità, perchè “la lettera della norma …, il cui
significato non può essere valicato neppure per mezzo dell’interpretazione costituzionalmente
conforme …, non consente in via interpretativa di conseguire l’effetto che solo una pronuncia di
illegittimità costituzionale può produrre”. Ha quindi aggiunto che anche per la fattispecie
presa in esame può dirsi che mancano quelle connotazioni normative (forza intimidatrice del
vincolo associativo e condizione di assoggettamento ed omertà) proprie dell’associazione di tipo mafioso e in grado di fornire una congrua base statistica alla presunzione assoluta di
adeguatezza. Con tale decisione, la stessa Corte ha definito “particolarmente significativa” la
propria sentenza n. 231 del 2011 (già prima illustrata), con la quale è stata dichiarata
illegittima la presunzione in argomento in riferimento ad una fattispecie associativa (D.P.R. n.
309 del 1990, art. 74), ed ha evidenziato che nell’occasione è stato in particolare sottolineato
che il delitto di associazione di tipo mafioso è “normativamente connotato – di riflesso ad un
dato empirico-sociologico – come quello in cui il vincolo associativo esprime una forza di
intimidazione e condizioni di assoggettamento e di omertà, che da quella derivano, per
conseguire determinati fini illeciti. Caratteristica essenziale è proprio tale specificità del
vincolo, che, sul piano concreto, implica ed è suscettibile di produrre, da un lato, una solida e
permanente adesione tra gli associati, una rigida organizzazione gerarchica, una rete di
collegamenti e un radicamento territoriale e, dall’altro, una diffusività dei risultati illeciti, a
sua volta produttiva di accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio criminoso. Sono
tali peculiari connotazioni a fornire una congrua base statistica alla presunzione considerata,
rendendo ragionevole la convinzione che, nella generalità dei casi, le esigenze cautelari
derivanti dal delitto in questione non possano venire adeguatamente fronteggiate se non con
la misura carceraria”.
Ai fini dello scrutinio della questione di legittimità costituzionale oggetto della pronuncia n.
110 del 2012, la Corte Costituzionale ha quindi precisato che le argomentazioni svolte nella
sentenza n. 231 del 2011 – come si è visto, diffusamente richiamate – devono ritenersi riferibili
anche al delitto di associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i reati di cui
agli artt. 473 e 474 cod. pen. Nell’occasione, la Corte Costituzionale ha altresì
significativamente evidenziato – il che appare rilevante ai fini della delibazione della questione
di legittimità costituzionale in argomento – quanto segue: “deve escludersi che l’inserimento
dell’associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473
e 474 cod. pen. tra i reati indicati dall’art. 51 c.p.p., comma 3-bis sia idoneo a offrire
legittimazione costituzionale alla norma in esame: questa Corte ha infatti chiarito che la
disciplina stabilita dall’art. 51 c.p.p., comma 3-bis risponde a “una logica distinta ed eccentrica
rispetto a quella sottesa alla disposizione sottoposta a scrutinio”, trattandosi di una norma
“ispirata da ragioni di opportunità organizzativa degli uffici del pubblico ministero, anche in
relazione alla tipicità e alla qualità delle tecniche di indagine richieste da taluni reati, ma che
non consentono inferenze in materia di esigenze cautelari, tantomeno al fine di omologare
quelle relative a tutti procedimenti per i quali quella deroga è stabilita (sentenza n. 231 del
2011)”.
8. Le ragioni che, ad avviso di queste Sezioni Unite, sostengono il giudizio di non manifesta
infondatezza della questione di costituzionalità in esame, si sostanziano, per una parte, negli argomenti, quali sopra ricordati, che la stessa giurisprudenza costituzionale ha nel tempo
utilizzato per eliminare la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in
carcere per alcuni tipi di reato (con particolare riferimento a quello associativo di cui al D.P.R.
n. 309 del 1990, art. 74 ed a quello di associazione per delinquere realizzata allo scopo di
commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen., caratterizzati da un vincolo di
appartenenza alla organizzazione malavitosa, dal Giudice delle leggi ritenuto di per sè solo
inidoneo a giustificare la presunzione assoluta di adeguatezza della più afflittiva misura
cautelare, in assenza delle altre connotazioni specifiche del legame che caratterizza gli
appartenenti ad un’associazione di tipo mafioso); per altra parte, nel rilievo che anche i delitti
aggravati ai sensi del D.L. n. 152 del 1991, art. 7 (conv. dalla L. n. 203 del 1991) – avendo, o
potendo avere, una struttura individualistica – potrebbero, per le loro caratteristiche, non
postulare necessariamente esigenze cautelari affrontagli esclusivamente con la custodia in
carcere. La circostanza aggravante in esame può accompagnare, invero, la commissione di
qualsiasi fattispecie delittuosa; di talchè, ove si volesse ricomprendere anche i reati così
aggravati nella locuzione “delitti di mafia”, a cui si fa ripetutamente richiamo nelle decisioni
della Corte costituzionale, si finirebbe con il parificare, sotto il profilo del disvalore sociale e
giuridico, manifestazioni delittuose del tutto differenti, sia con riferimento alla loro portata
criminale che con riferimento alla pericolosità dell’agente: la presunzione di adeguatezza della
misura della custodia in carcere per delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall’art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso
articolo, comporterebbe, infatti, una parificazione tra chi a dette associazioni abbia aderito e
chi, invece, senza appartenere ad esse, abbia inteso agevolare le attività delle associazioni
stesse oppure approfittare della condizione di assoggettamento, dalle medesime creato, per
portare più efficacemente a compimento il proprio proposito criminoso.
Parificazione che sembrerebbe ingiustificata sulla scorta delle considerazioni svolte dalla
stessa Corte Costituzionale laddove la presunzione in argomento è stata ritenuta ragionevole e
giustificata, come ricordato, solo in presenza di un legame associativo, peraltro connotato da
specifiche caratteristiche, quali la forza intimidatrice del vincolo associativo stesso e la
condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva, che non sembrano riscontrabili in
una condotta delittuosa pur aggravata ai sensi del D.L. n. 152 del 1991, art. 7 (conv. dalla L. n.
203 del 1991);
comportamento ovviamente grave e indice di pericolosità ma non necessariamente, ed in ogni
caso maggiore, di chi sia partecipe di un’associazione dedita al traffico di stupefacenti, posto
che, giova ripeterlo, in relazione all’aggravante del D.L. n. 152 del 1991, ex art. 7 (conv. Dalla
L. n. 203 del 1991), contestata e ritenuta sussistente (sotto entrambi i profili) nei confronti
dell’ U., è escluso un vincolo o legame con l’associazione. Oltre alla non manifesta infondatezza, appare ravvisabile – come in precedenza già accennato –
anche la rilevanza della questione, posto che l’appello del P.M., avverso l’ordinanza con la
quale era stata concessa all’ U. la detenzione domiciliare, è stato accolto dal Tribunale del
riesame (con il provvedimento oggetto del presente ricorso) proprio muovendo dal presupposto
che la presunzione di adeguatezza della misura della custodia in carcere per i delitti contestati
all’ U., in quanto aggravati ai sensi della L. n. 203 del 1991, art. 7 deve ritenersi operante non
esclusivamente in occasione dell’adozione del provvedimento genetico della misura coercitiva,
e riguarda quindi anche le vicende successive che attengono alla permanenza o meno delle
esigenze cautelari.
Giova ricordare, infine, che in merito alla circostanza aggravante di cui al D.L. n. 152 del
1991, art. 7 sono intervenute anni addietro le Sezioni Unite di questa Corte (Sent. n. 10 del
28/03/2001, dep. 27/04/2001, Cinalli, Rv. 218377) per risolvere la questione se detta
aggravante, contestata per i reati fine, sia applicabile ai partecipi di un’associazione di stampo
mafioso. Dopo aver precisato che essa si articola in due diverse forme, l’una a carattere
oggettivo, costituita dall’impiego del metodo mafioso nella commissione dei singoli delitti,
l’altra di tipo soggettivo, che si sostanzia nella volontà specifica di favorire o facilitare l’attività
del gruppo, le Sezioni unite hanno dato risposta positiva al quesito, escludendo che possa
configurarsi un’ipotesi di concorso apparente di norme, e specificamente di reato complesso,
sulla base dell’indiscussa autonomia del reato associativo rispetto al reato – fine. Hanno in
particolare chiarito che il metodo mafioso di cui all’art. 416-bis cod. pen. e quello di cui alla
disposizione che prevede la circostanza aggravante integrano due distinte entità: il primo
connota il fenomeno associativo ed è, al pari del vincolo, un elemento che permane
indipendentemente dalla commissione dei vari reati; il secondo costituisce eventuale
caratteristica di un concreto episodio delittuoso, ben potendo accadere, di converso, che un
associato ponga in essere una condotta penalmente rilevante, pur costituente reato fine, senza
avvalersi del potere intimidatorio del gruppo. Lo stesso ragionamento hanno poi sviluppato in
riferimento alla forma soggettiva della circostanza aggravante in esame:
l’associato risponde di un contributo permanente allo scopo sociale, che prescinde dalla
commissione dei singoli delitti. Qualora l’associato concorra in essi e la sua condotta sia
qualificata dal dolo specifico di agevolare l’attività dell’associazione, tale fatto psicologico si
prospetta come ulteriore, e pertanto può essergli addebitato in funzione di aggravamento della
pena. Del resto, il reato associativo richiede un effettivo apporto alla causa comune, mentre la
previsione aggravatrice è relativa alla semplice volontà di favorire, indipendentemente dal
risultato, l’attività del gruppo, e cioè qualsiasi manifestazione esteriore del medesimo, che non
coincide con il perseguimento dei fini sociali in cui si sostanzia il dolo specifico di cui all’art.
416-bis cod. pen.. 9. Alla stregua di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve conclusivamente dichiararsi
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.
275 c.p.p., comma 3, secondo periodo, come modificato dal D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, art. 2
(Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonchè
In tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, nella
parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai
delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p.p. ovvero al fine di
agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo del codice penale, è
applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti
che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti
elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari
possono essere soddisfatte con altre misure; non manifesta infondatezza ravvisabile in
relazione ai seguenti articoli della Costituzione: art. 3 Cost., per l’ingiustificata parificazione
dei procedimenti relativi ai delitti aggravati ai sensi del D.L. n. 152 del 1991, art. 7 a quelli
concernenti i delitti di mafia nonchè per l’irrazionale assoggettamento ad un medesimo regime
cautelare delle diverse ipotesi concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati; art. 13,
comma 1, quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari privative
della libertà personale; art. 27, comma 2, con riferimento all’attribuzione alla coercizione
personale di tratti funzionali tipici della pena.
A norma della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23 deve dichiararsi la sospensione del
procedimento e deve disporsi l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale,
ferma restando la misura cautelare in atto.
La Cancelleria provvedere alla notifica di copia della presente ordinanza alle parti in causa e
al Presidente del Consiglio dei Ministri ed alla comunicazione della stessa ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 275 c.p.p., comma 3, secondo periodo, in relazione al D.L. n. 152 del 1991, art. 7
(convertito dalla L. n. 203 del 1991), in riferimento all’art. 3 Cost., art. 13 Cost., comma 1, e
art. 27 Cost., comma 2.
Sospende il giudizio in corso e dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale. Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa nonchè al
Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.

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