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Nel sistema delle confische per equivalente, la speciale fattispecie dell’equivalente in sede di prevenzione antimafia (Art. 25 d.lgs. 159/2011): una misura sanzionatoria senza sentenza.

L’alba di un nuovo orizzonte punitivo “ultra reato”

Avv. Rosaria Multari

Indice sommario: 1. Premessa; 2. Il quadro normativo e la struttura della confisca per equivalente nel modello penale generale di cui all’art. 322ter c.p.; 3. Il modello extrapenale di confisca per equivalente di cui all’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001: elementi strutturali e presupposti applicativi, differenze con il modello penale di equivalente e la figura classica della misura di sicurezza di cui all’art. 240cp; 4. La Confisca per equivalente in sede prevenzione di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 (in precedenza art. 2ter comma 10 L. n. 575/1965): un modello di equivalente sui generis, applicabile senza condanna penale. Natura, struttura e elementi di differenziazione rispetto ai modelli di equivalente penale e extrapenale; 5. Conclusioni.

 

  1. Premessa

La confisca di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, cd codice antimafia (in precedenza, art. 2ter, comma 10, L. n. 575/1965, introdotto con D. L. n. 92/2008, convertito in L. n. 125/2008), costituisce una figura di confisca per equivalente del tutto peculiare, la quale, pur continuando a sostanziarsi nel medesimo meccanismo sanzionatorio[1] operante in presenza di ogni altra figura di confisca per equivalente regolata dall’ordinamento[2] – meccanismo consistente nell’ablazione, in via sussidiaria, del valore di beni oggetto di confisca diretta – si caratterizza per una disciplina del tutto peculiare tanto in punto di presupposti applicativi che di procedimento di applicazione. Il presente lavoro, partendo da una breve analisi delle principali figure di confisca per equivalente (anche detta “confisca di valore”) previste dal sistema – così come strutturate dal legislatore e considerate dalla recente evoluzione interpretativa, nazionale e sovranazionale – intende soffermarsi sugli elementi di specialità che caratterizzano l’equivalente in sede di prevenzione antimafia, rendendola un’ipotesi di confisca punitiva “sui generis”. Alla luce di quanto si esporrà, in particolare, ci si focalizzerà sulla compatibilità della misura di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 rispetto ai principi cardine di ogni sanzione con funzione punitiva operante nell’ordinamento penale, dati dal principio di colpevolezza – personalità della responsabilità penale e dalla presunzione di innocenza (Art. 27, comma 1 e 2, cost.), dal principio di ragionevolezza della pena, legato alla sua funzione rieducativa (artt. 3 e 27, comma 3 cost.), nonché dalle garanzie difensive del giusto processo (artt. 24, 111 cost. e 6 CEDU). Infatti, anche a seguito delle modifiche apportate dalla recente L. 17 ottobre 2017 n. 161, da un esame dettagliato del d.lgs. n. 159/2011, emerge come non può pensarsi di considerare e trattare la confisca di valore in sede di prevenzione antimafia al pari di qualsiasi altra ipotesi di equivalente né tanto meno al pari della confisca diretta di cui all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011, rispetto alla quale la fattispecie dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 si pone in un rapporto di sussidiarietà.[3] La confisca per equivalente antimafia, di contro, presenta una struttura e una disciplina che ne impongono una trattazione e valutazione completamente differenti. In particolare, peculiarità (che l’operatore del diritto non può non cogliere o esimersi dal valutare) emergono in relazione alla circostanza che la confisca in questione può essere applicata senza la necessità di una qualsivoglia sentenza penale (di condanna o di patteggiamento o anche solo di proscioglimento, ma con accertamento materiale del fatto di reato), adottata all’esito di un processo. Il d.lgs. n. 159/2011, infatti, anche a seguito del citato  intervento di modifica del 2017, ammette la confisca per equivalente in sede di prevenzione[4] sul solo presupposto di un provvedimento (un decreto) di sequestro dei beni da confiscare in via diretta (beni che, per le più varie ragioni, non possono essere ablati), il quale provvedimento viene adottato – anche d’ufficio, inaudita altera parte (ovvero senza contraddittorio, in base alla regola stabilita dall’art. 20 d.lgs. n. 159/2011) – nell’ambito di un “instaurato” procedimento preventivo e non di un processo penale. La mancanza di una sentenza penale (di condanna o anche di assoluzione, ma con accertamento materiale del commesso reato) e delle forti garanzie difensive proprie del giusto processo, pertanto, non può non porre l’interrogativo circa la compatibilità di una siffatta ipotesi di confisca per equivalente con i principi cardine della nostra Costituzione. Se, infatti, l’assenza di una qualche sentenza, pronunciata all’esito di un processo penale, tendenzialmente non è di ostacolo all’applicazione della confisca in forma specifica di cui all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011[5], perché non collide con la sua sostanziale natura di misura di prevenzione, essa non potrebbe, di contro, ammettersi con riguardo all’ablazione per equivalente di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, trattandosi, pur sempre, nonostante la sua collocazione nell’ambito delle misure preventive e del suo nomen iuris, di una misura afflittiva, “eminentemente sanzionatoria[6]. La funzione punitiva che la caratterizza, in altri termini, così come accade con ogni altra figura di equivalente, imporrebbe, per la sua legittima disposizione, un trattamento diverso rispetto a quello previsto per la confisca diretta di cui all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011, più nello specifico un trattamento basato sulla previsione del presupposto applicativo di una sentenza penale (di condanna o, quanto meno, di una sentenza di accertamento del fatto di reato) e di un procedimento applicativo munito di potenziate garanzie difensive. La confisca di valore antimafia, pertanto, allo stato attuale, a prescindere da valutazioni di carattere etico e di giustizia criminale – valutazioni inerenti l’opportunità di una simile configurazione dell’istituto punitivo in esame, in ragione della natura di alcuni reati per i quali sono applicabili le misure di prevenzione, valutazioni nel cui merito, chi scrive, non intende entrare, volendo solo fornire una analisi oggettiva e, si spera, quanto più comprensibile delle problematiche sottese alla sanzione dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 – non può che costituire un elemento distonico nel sistema, nazionale e sovranazionale, delle pene (artt. 3, 25, 27, 111, 117 cost. e 6 CEDU), un elemento di anomalia[7] e rottura rispetto al classico modo di concepire una sanzione penale con funzione punitiva, determinando quella che potrebbe essere definita come “ultraefficacia del reato” dall’interno del sistema penale[8]. Una sorta di “rivoluzione copernicana” nell’ambito delle pene tradizionalmente intese, che, peraltro, palesa la crescente evoluzione che la stessa figura della confisca per equivalente ha avuto rispetto alla sua originaria configurazione nell’ordinamento. Quest’ultima, infatti, anche alla luce della disciplina peculiare prevista per l’ablazione di valore del codice antimafia, non può più ritenersi riconducibile ad un modello unico e unitario, da concepire staticamente, ma, piuttosto – riprendendo la terminologia usata dagli interpreti per spiegare il mutamento di prospettiva intervenuto nel tempo riguardo alla confisca con funzione di misura di sicurezza di cui all’art. 240 c.p. – sembrerebbe configurare essa stessa un sistema dinamico e flessibile di confische, variegato e in continua evoluzione, che accoglie al suo interno diversi modelli punitivi, operanti in vari settori normativi, forse, non sempre pienamente legittimi.

  1. Il quadro normativo e la struttura della confisca per equivalente nel modello penale generale di cui all’art. 322ter c.p.

Prima di analizzare le problematiche concernenti la figura di confisca per equivalente in sede di prevenzione antimafia (art. 25, d.lgs. 159/2011), come anticipato, si ritiene opportuno un breve esame preliminare dei due modelli tendenzialmente generali (che potrebbero definirsi classici) di equivalente, dati dalla confisca dell’art. 322ter c.p., in sede penale, e dalla confisca dell’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001, in sede extrapenale. Infatti, sebbene il legislatore non abbia previsto una disciplina generale e unitaria della figura della confisca di valore – diversamente da quanto operato con la confisca avente funzione di misura di sicurezza, per la quale è previsto l’art. 240 c.p., quale norma di riferimento e base – dall’analisi sistematica del complessivo quadro normativo in materia (sempre più articolato e variegato), emerge la tendenza – confermata anche dall’evoluzione interpretativa[9]– di considerare gli artt. 322ter c.p. e 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001, come i generali prototipi della confisca per equivalente. In particolare, per le ragioni che seguono, le due fattispecie richiamate possono essere definite come il modello penale e il modello extrapenale di equivalente. Si tratta di due schemi di confisca caratterizzati da una funzione e contenuti comuni, ma con elementi strutturali e presupposti applicativi in parte contrapposti o diversi. Quanto agli aspetti comuni, viene in rilievo, in primo luogo, la natura punitiva – sanzionatoria, propria, come già osservato in premessa, di ogni ipotesi di equivalente. Infatti, è un dato ormai costante e pacifico presso la giurisprudenza nazionale e sovranazionale[10], quello di ritenere che la confisca di valore – a conferma della natura proteiforme e della multifunzionalità che caratterizzano l’istituto della confisca nel nostro ordinamento – al di là della sua veste formale[11] e quale che sia il contesto normativo in cui essa è prevista e opera, assolve sempre una funzione afflittiva e repressiva, di misura sostanzialmente e “eminentemente sanzionatoria”, da sottoporre, in quanto con essa assimilabile, al regime giuridico della pena, in particolare, al canone dell’irretroattività della legge successiva sfavorevole (artt. 25, comma 2 cost., 2 c.p. e 7 CEDU). Si osserva, più nello specifico, che la confisca per equivalente, sostanziandosi, sotto un profilo contenutistico (e questo costituisce il secondo elemento comune tra l’art. 322ter c.p. e l’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001), nell’ablazione di valori equivalenti ad altri beni direttamente confiscabili -ablazione disponibile in quanto non sia possibile rintracciare e confiscare tali beni – sottrae al soggetto suo destinatario utilità non pericolose né legate con l’attività criminosa, accertata e commessa, ovvero utilità di per sé lecite. Pertanto, essa si pone senz’altro come reazione punitiva rispetto al fatto di reato già commesso, non come misura preventiva rispetto alla commissione di ulteriori reati. Ciò detto, quanto agli elementi di differenziazione tra i due modelli di equivalente, focalizzandosi adesso sulla figura di cui all’art. 322ter c.p. – cioè il modello per così dire classico e generale in sede penale[12] – essa si sostanzia nell’ablazione – prevista con riguardo a determinati fatti di reato, taluni puntualmente indicati nella stessa norma, altri in altre norme che rinviano all’art. 322ter c.p.[13]– avente ad oggetto valori (denaro o altre utilità) di ammontare corrispondente al prezzo, profitto o prodotto del reato, che devono essere confiscati nella misura in cui non sia possibile, per i più vari motivi, la sottrazione diretta di questi ultimi (ad esempio, perché si tratta di cose non materialmente identificabili o, ancorché identificate, che siano state occultate, consumate o alienate). L’ablazione di valore dell’art. 322ter c.p., dunque, è una figura successiva e sussidiaria rispetto ad una confisca con funzione di misura di sicurezza, che ne rappresenta la fattispecie di confisca in forma specifica, di base. Quest’ultima, in particolare, è prevista dallo stesso art. 322ter c.p. ed è riconducibile al modello di cui all’art. 240 c.p., rispetto al quale lo schema dell’equivalente dell’art. 322ter c.p., pur assolvendo una funzione punitiva, si pone in continuità, in ragione delle due condizioni applicative fondamentali, che lo caratterizzano, date: 1) da una sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti, quale presupposto imprescindibile per l’ablazione;[14] 2) dalla non appartenenza del bene da confiscare ad un soggetto terzo, diverso dal colpevole (i beni da confiscare per equivalente devono essere beni nella disponibilità del reo[15]). Il modello di equivalente di cui all’art. 322ter c.p., invece, si discosta dalla struttura della confisca di cui all’art. 240 c.p., per la mancanza dei due elementi strutturali tipici della misura di sicurezza, dati dal nesso di pertinenzialità cosa – reato[16] e dalla pericolosità sociale della “res[17]. Proprio in ragione della mancanza dei due elementi in ultimo richiamati, gli interpreti hanno concluso per la funzione punitiva della confisca per equivalente di cui all’art. 322ter c.p. e la sottoposizione della sua disciplina al canone dell’irretroattività della legge penale sfavorevole (artt. 25 comma 2 cost. e 7 CEDU, 2 c.p.)[18].

  1. Il modello di confisca per equivalente extrapenale di cui all’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001: elementi strutturali e presupposti applicativi, differenze con il modello penale di equivalente e la figura classica della misura di sicurezza di cui all’art. 240 c.p.

L’altro schema di confisca per equivalente su cui occorre brevemente soffermarsi è quello delineato dall’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001, in sede di responsabilità amministrativa degli enti, ovvero il modello generale di equivalente in sede extrapenale. Rispetto alla figura dell’art. 322ter c.p., in particolare, la confisca di valore ora in esame presenta una  struttura che segna una rottura ancora più marcata con la tradizionale fattispecie di confisca – misura di sicurezza penale, di cui all’art. 240c.p. Infatti, la fattispecie di confisca di cui all’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, pur continuando ad assolvere, come l’equivalente penale, una funzione sanzionatoria- punitiva[19] e sostanziarsi nell’ablazione di valori equivalenti al prezzo e profitto del reato (non anche al prodotto), applicabile se ed in quanto non sia possibile la confisca base in forma specifica di cui all’art. 19, comma 1 d.lgs. n. 231/2001 (norma quest’ultima che riproduce, nella sostanza, l’art. 240 c.p., sebbene in essa l’ablazione assuma funzione di misura di sicurezza solo nel caso di ablazione diretta del prezzo del reato, configurandosi come confisca con funzione di sanzione principale nel caso di profitto[20]), tuttavia, si discosta nettamente dal modello tradizionale di cui all’art. 240 c.p. per tre ordine di ragioni. Anzitutto, sotto un profilo soggettivo, perché il destinatario dell’ablazione non è lo stesso colpevole – autore del reato presupposto cui sono collegati i beni pericolosi il cui valore deve essere confiscato per equivalente – ma un soggetto diverso, ovvero l’ente, che, di per sé, non è punibile penalmente (secondo la regola “societas delinquere non potest”, riconducibile all’art. 27 comma 1 cost.). Inoltre, si prescinde, per l’applicazione dell’ablazione in esame, da una necessaria sentenza penale di condanna o di patteggiamento che accerti la responsabilità dell’agente persona fisica per il reato presupposto cui sono legati i beni da confiscare. In tal senso dispone la regola dell’autonomia della responsabilità amministrativa dell’ente, di cui all’art. 8 d.lgs. 231/2001, in base alla quale, per la disposizione della confisca, diretta o per equivalente, dell’art. 19 d.lgs. n. 231/2001, non occorre una sentenza penale di condanna del singolo agente persona fisica – che ha commesso il reato nell’interesse o a vantaggio prevalente dell’ente – bensì è sufficiente, accertata la sussistenza materiale del fatto tipico di reato[21], una sentenza penale di assoluzione, cui si aggiunge una sentenza di condanna autonoma dell’ente, nei cui confronti viene disposta la confisca dei beni legati al reato[22]. Infine, altro elemento di differenziazione con lo schema dell’art. 322ter c.p. (prima ancora, con quello dell’art. 240 c.p.), è dato dalla mancata previsione, per la confisca di cui all’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, del limite applicativo della non appartenenza dell’equivalente da confiscare a soggetti terzi. Infatti, accertato il fatto tipico penale, nonché la sussistenza dell’illecito amministrativo dell’ente, a quest’ultimo sarà applicabile la confisca anche qualora il bene il cui equivalente viene confiscato appartenga ad un soggetto estraneo al reato. Solo qualora sul bene da confiscare in via diretta risultino essere stati acquistati diritti da parte di terzi in buona fede, l’art. 19, comma 1, d.lgs. n. 231/2001 prevede una preclusione alla disposizione della confisca in forma specifica verso l’ente. Si tratta di un limite applicativo, comunque, non riproposto nella previsione dell’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, ovvero nella fattispecie dell’equivalente applicata in via succedanea, onde la domanda legittima di stabilire se tale limite debba, nonostante la suddetta lacuna normativa, ritenersi operante per la confisca di valore in questione, in quanto ad essa estensibile in via di interpretazione analogica, oppure debba considerarsi circoscritto alla sola fattispecie di confisca diretta dell’art. 19 comma 1 d.lgs. n. 231/2001. Qualora si optasse in quest’ultimo senso, a ben vedere, la contrapposizione dello schema dell’equivalente del comma 2 rispetto al modello penale dell’art. 322ter c.p. e, prima ancora, rispetto allo schema della confisca tradizionale dell’art. 240c.p., risulterebbe ulteriormente potenziata, considerato che in entrambe le figure di confisca penale, come osservato, è previsto il limite della non appartenenza del bene da confiscare, in via diretta o per equivalente, a terzi estranei al reato. In ragione di tutto quanto esposto, dunque, può osservarsi che la previsione della figura di confisca di valore extrapenale di cui all’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001 (tale, si ripete, in quanto disposta nei confronti dell’ente e non del reo, nonché a prescindere da una sentenza penale di condanna, sebbene sul presupposto di un reato materialmente accertato come sussistente), delinea un modello di equivalente del tutto speciale nell’ambito generale di tale categoria di confisca, un modello senz’altro diverso rispetto a quello penale dell’art. 322ter c.p., trattandosi di una ablazione sempre legata ad un’attività criminale, i cui effetti si vogliono eliminare, ma sganciata dalla necessaria applicazione di una pena nei confronti dell’autore colpevole del reato. Risulta evidente, in altri termini, come la disciplina della confisca per equivalente nei confronti dell’ente dia luogo ad un intreccio o, comunque, ad una significativa interferenza tra il sistema sanzionatorio penale e quello amministrativo, ovvero due settori distinti dell’ordinamento giuridico, governati da principi in parte diversi e con differenti funzioni di tutela di beni giuridici, determinando, dall’esterno del sistema penale, quella che potrebbe essere definita come “ultraefficacia o ultra – attività del reato”, nel senso che le sue conseguenze negative continuano a venire in rilievo, per essere neutralizzate, anche qualora penalmente manchi un colpevole. Si tratta, comunque, di un’ultraefficacia per così dire debole e che non pone problemi di compatibilità costituzionale, considerato che, in questo contesto, rimane sempre fermo il presupposto imprescindibile di una qualche sentenza penale, ancorché di assoluzione, adottata all’esito di un giusto processo, che accerti materialmente il fatto di reato e a cui accede l’ulteriore sentenza di condanna (autonoma) dell’ente. Inoltre, non sempre una sentenza penale di assoluzione e non di condanna è sufficiente per l’applicazione della confisca nei confronti dell’ente, considerato che, come osservato[23], si può prescindere dalla condanna penale solo nei casi tassativi di cui all’art. 8 d.lgs. n. 231/2001 ovvero casi in cui l’assoluzione non dipenda dall’accertamento della insussistenza materiale del fatto di reato.

  1. 4. La Confisca per equivalente in sede prevenzione di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 (in precedenza art. 2ter, comma 10 L. n. 575/1965): un modello di equivalente sui generis, applicabile senza condanna penale. Natura, struttura e elementi di differenziazione rispetto ai modelli di equivalente penale e extrapenale.

Venendo ora all’analisi della confisca di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 (in precedenza art. 2ter, comma 10, L. n. 575/1965, introdotto con D.L. n. 92/2008, convertito in L. n. 125/2008), come accennato in premessa, essa costituisce un’ipotesi del tutto peculiare di ablazione per equivalente, la quale si colloca in una posizione per così dire intermedia rispetto al modello di cui all’art. 322ter c.p. e quello di cui all’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001. Si tratta di una figura di confisca di valore che è stata introdotta, in stretta continuità con la confisca diretta del precedente art. 24 d.lgs. n. 159/2011, allo scopo di potenziare la lotta al crimine organizzato, in particolare il contrasto alla commissione di delitti di stampo mafioso,[24] per i quali – specie dopo le stragi di mafia degli anni 90’ – si è imposta l’esigenza di una riposta sanzionatoria certa e rigorosa da parte dell’ordinamento. Negli anni, comunque, il catalogo dei reati per i quali il regime eccezionale delle misure di prevenzione è stato ammesso e fatto operare, è stato sempre più ampliato[25], tanto che oggi esso ricomprende al suo interno non solo reati associativi e di stampo mafioso (art. 416 bis c.p.), ma tutta una serie ulteriore di delitti, tra loro diversi, anche in termini di gravità e bene giuridico tutelato (da ultimo, ad opera della riforma attuata con la L. n. 161 del 2017, è stato incluso anche il delitto di atti persecutori – cd. stalking – di cui all’art. 612 – bis c.p.). In ragione di tale nuovo e più esteso ambito di applicazione oggettivo, pertanto, come osservato anche da parte della dottrina, sarebbe più appropriato definire la confisca, diretta o per equivalente, prevista dal d.lgs. n. 159/2011, come confisca di prevenzione, piuttosto che come confisca antimafia, locuzione, questa, usualmente impiegata per contraddistinguerla. Il punto di partenza da cui avviare l’analisi della confisca per equivalente in questione è dato dall’individuazione della sua natura. Orbene, a riguardo, occorre concludere, come accennato in premessa, che essa non può che essere, al pari di quanto accade con ogni altra ipotesi di equivalente, essenzialmente punitiva e non preventiva. Il meccanismo di base, infatti, in cui la confisca dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 si sostanzia e che ne condiziona la natura, è sempre dato dall’ablazione non di beni pericolosi[26] e legati al reato, ma del rispettivo valore equivalente, valore che viene sottratto, in via sussidiaria, in ragione dell’impraticabilità dell’ablazione diretta dei primi, ai sensi  dell’art. 24 d.lgs. n. 159/2001. In particolare, la formulazione dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, come modificata dalla L. n. 161/2017, individua l’oggetto della confisca di valore in altri beni di valore equivalente e “di legittima provenienza rispetto ai beni sproporzionati e di presunta provenienza illecita, confiscabili in via diretta. Dunque, la confisca in esame, in questo caso per espressa previsione di legge,[27] va a colpire beni (il valore equivalente dei beni pericolosi) leciti, onde la conseguente, palese, natura punitiva della relativa ablazione[28]. L’essenza sanzionatoria della confisca dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, del resto, non è stata smentita nemmeno dalla recente evoluzione della giurisprudenza di legittimità. Infatti, per un verso, la nota sentenza delle Sezioni Unite n. 4880 del 2 febbraio 2015, Spinelli, pronunciatesi sulla natura della confisca nell’ambito del procedimento di prevenzione, ha sostenuto la funzione preventiva[29] della sola confisca diretta di cui all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011 (in precedenza, art. 2-ter, comma 4, L. n. 575/1965), con argomentazioni che, ovviamente, non sono estensibili, in quanto incompatibili con la relativa struttura, alla successiva confisca per equivalente. Inoltre, per altro verso, l’essenza afflittiva dell’equivalente in sede di prevenzione è confermata anche dalla recente sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 31617 del 26.06.2015, Lucci. Nella pronuncia in questione, infatti, le Sezioni Unite – chiamate a pronunciarsi sull’ammissibilità di una confisca diretta del prezzo del reato, ai sensi dell’art. 240, secondo comma, n. 1 c.p., o del prezzo e profitto del reato, ai sensi dell’art. 322ter, comma 1, c.p., sulla base di una sentenza di proscioglimento, dunque, a prescindere da una condanna penale – hanno ribadito l’indirizzo generale e costante, consolidato dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale, secondo cui la confisca per equivalente è sempre “connotata dal carattere afflittivo”, esulando dalla stessa “qualsiasi funzione di prevenzione”. Ciò chiarito, passando all’analisi della struttura e disciplina della confisca per equivalente dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, occorre procedervi tramite una necessaria comparazione con i due modelli di equivalente degli artt. 322ter c.p. e 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, rispetto ai quali, come osservato, la confisca in questione configura, per così dire, un modello intermedio. In particolate, rispetto al modello penale, l’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 si pone in continuità, in ragione della sua mantenuta sostanza di sanzione penale (ancorché sui generis) e non amministrativa. Ciò discende, in primo luogo, dalla circostanza, sotto un profilo soggettivo, che il destinatario della confisca per equivalente sia, di regola[30], lo stesso soggetto persona fisica presunto autore del reato per cui potrebbe avviarsi un procedimento penale, non invece un soggetto diverso (come avviene nella specie dell’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001, in cui la confisca del valore equivalente di beni collegati ad un reato, è disposta nei confronti dell’ente e non del reo). Sotto tale aspetto, la continuità con il modello dell’art. 322ter c.p., peraltro, è confermata anche dal rapporto che il legislatore prevede tra le due figure di confisca, configurando l’ablazione di prevenzione (diretta, non solo per equivalente) come una sorta di anticipazione della confisca penale applicabile all’esito di un giusto processo. In tal senso, viene in rilievo l’art. 30 d.lgs. n. 159/2011, il quale, nel disciplinare, ai commi 2 e 3, i rapporti tra confisca definitivamente applicata in sede di prevenzione e confisca risultante dalla sentenza irrevocabile di condanna all’esito del processo per lo stesso fatto di reato, stabilisce la regola per cui se la confisca in sede penale è disposta successivamente a quella preventiva, il giudice che pronuncia la condanna dichiara l’ablazione (diretta o per equivalente) già eseguita in sede di prevenzione. Questa tendenziale continuità tra la figura di equivalente dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 e la fattispecie di cui all’art. 322ter c.p., comunque, non determina una piena sovrapposizione tra le due ipotesi di confisca, considerato che la struttura dell’equivalente in sede di prevenzione si distingue e in parte contrappone al modello dell’art. 322ter c.p., rendendola, come detto, un’ipotesi di sanzione penale sui generis. In particolare, sotto un profilo strutturale (cioè degli elementi e presupposti applicativi), l’equivalente in sede di prevenzione parrebbe maggiormente affine alla struttura di confisca extrapenale prevista nei confronti degli enti. Essa, infatti, per un verso, può essere applicata a prescindere da una sentenza penale di condanna (primo elemento di continuità con la fattispecie dell’art. 19 d.lgs. n. 159/2011) e, per altro verso, in ragione della particolare tipologia di beni confiscabili per equivalente, è oggi previsto che, in alcuni casi eccezionali, possa essere disposta anche nei confronti di soggetti diversi dal presunto autore di uno dei reati indicati dall’art. 4 d.lgs. n. 159/2011, proposto per la misura preventiva, ovvero nei confronti dei suoi eredi o terzi aventi causa. Soffermandosi dapprima su quest’ultimo profilo, in particolare, la disciplina del d.lgs. n. 159/2011, come già anticipato, stabilisce che oggetto di confisca per equivalente sia il valore di beni diversi dal prezzo, profitto (art. 19 d.lgs. n. 231/2001) o prodotto (art. 322ter c.p.) del reato. L’equivalente, infatti, riguarda il valore dei beni sproporzionati rispetto al reddito dichiarato dal soggetto indagato o eventualmente processato per uno dei reati per cui è possibile applicare le misure di prevenzione, nonché dei beni che risultino essere, presuntivamente, frutto di sue attività illecite o che ne costituiscano il reimpiego. La diversa tipologia dei beni confiscabili per equivalente, oltre a connotare di specialità l’ablazione di valore in esame, ha indotto, come già evidenziato (si veda nota 26), la recente giurisprudenza di legittimità ad elaborare un diverso concetto di pericolosità del bene confiscabile in via diretta, alla luce del quale è stata considerata legittima la possibilità di disporre tale ablazione in prevenzione, in caso di morte del soggetto indiziato, nei confronti dei suoi eredi o terzi aventi causa, di cui all’art. 18 d.lgs. n. 159/2011. La descritta possibilità di applicare la confisca di prevenzione nei confronti di soggetti diversi dall’indiziato di un reato tra quelli indicati dall’art. 4 d.lgs. n. 159/2011, poi, è stata cristallizzata a livello normativo anche con riguardo alla confisca per equivalente di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, ad opera della L. n. 161/207. Quest’ultima, infatti, ha introdotto ex novo un comma 2 all’art. 25 d.lgs. 159/2011, il quale consacra la regola dell’estensione della confisca per equivalente nei confronti degli eredi o terzi aventi causa cui sono pervenuti beni di legittima provenienza del proposto. Simile regola, a ben vedere, finisce per incidere direttamente sulla struttura della confisca equivalente di prevenzione, in parte discostandola dal modello dell’art. 322ter c.p., in quanto consente, eccezionalmente, di attenuare, derogandolo, il requisito dell’ordinaria identità soggettiva tra destinatario dell’ablazione e autore del reato, ovvero di superare il limite applicativo della non appartenenza del bene da confiscare a soggetti terzi, di cui agli artt. 240 e 322ter c.p. Sotto questo profilo, pertanto, la confisca di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 sembrerebbe affine al modello extrapenale dell’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, anch’esso caratterizzato, come a suo tempo osservato, dalla mancata previsione e operatività del limite applicativo appena richiamato ovvero dalla conseguente possibilità di disporre la confisca per equivalente anche se il valore da confiscare non si trova nel patrimonio dell’ente, ma appartiene ad un soggetto terzo. Sempre sotto un profilo strutturale, occorre osservare che, prima della riforma del 2017, la confisca di valore in esame si caratterizzava per la presenza di ulteriori elementi di specialità. Infatti, il testo previgente prevedeva, anzitutto, una condotta tipica, dal contenuto predeterminato, per l’applicazione dell’ablazione di valore[31] e, inoltre, un elemento soggettivo di imputabilità (si richiedeva il “fine di eludere l’esecuzione dei provvedimenti di sequestro o di confisca”, ovvero una sorta di dolo intenzionale, che doveva sorreggere la condotta tipizzata di distrazione dei beni). Da un punto di vista strutturare, in altri termini, la confisca per equivalente di prevenzione, prima della L. n. 161/2017, era configurata come confisca a condotta vincolata e necessariamente dolosa[32]. Tuttavia, l’abrogazione dei due elementi strutturali indicati (che ha inevitabilmente allargato ulteriormente le maglie della confisca per equivalente in sede di prevenzione, considerato che oggi l’ablazione di valore potrà essere applicata quale che sia la ragione per cui è impossibile eseguire la confisca in forma specifica di cui all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011, nonché anche se l’impossibilità dell’ablazione diretta dei beni non sia stata intenzionalmente determinata dal soggetto proposto), non è stata sufficiente per rendere la confisca per equivalente di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 sovrapponibile al modello penale di cui all’art. 322ter c.p., né al modello di cui all’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001 ovvero per superare la sua configurazione come modello distinto e ulteriore di equivalente. La confisca di valore in esame, infatti, era e continua ad essere una figura sui generis di confisca punitiva, tanto alla luce della prevista possibilità di ammetterne l’applicazione anche nei confronti di soggetti terzi, estranei al presunto reato (in particolare, eredi e aventi causa del proposto), di cui si è poc’anzi parlato. Soprattutto, alla luce dell’elemento strutturale, di principale caratterizzazione e differenziazione, che la riforma del 2017 non ha alterato, dato dalla mancata previsione di una sentenza penale quale presupposto applicativo della confisca. La confisca di valore dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, infatti, come già accennato in premessa, continua, anche dopo la riforma del 2017, a poter essere applicata a prescindere da una qualche sentenza – di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento) o anche solo di proscioglimento, ma con formula assolutoria che non esclude l’accertamento materiale del fatto di reato – del soggetto proposto per l’ablazione e indiziato autore di uno dei delitti indicati dall’art. 4 d.lgs. n. 159/2011. In particolare, in stretta continuità con la disciplina della confisca diretta di prevenzione di cui al precedente art. 24 d.lgs. n. 159/2011 (rispetto alla quale quella in esame opera in via sussidiaria), allo stato attuale, il presupposto applicativo richiesto per la “legittima” disposizione è dato da un provvedimento di sequestro e confisca del valore dei beni sproporzionati e di presunta provenienza illecita – beni che non è possibile confiscare direttamente perché il proposto non ne ha la disponibilità (anche ove trasferiti legittimamente in qualunque epoca a terzi in buona fede) – provvedimento che può essere adottato dal Tribunale competente, anche d’ufficio, ovvero inaudita altera parte. Non occorre, invece, che sia promosso un procedimento penale e, in particolare, un processo, al fine dell’adozione di tale misura patrimoniale (così come ogni altra misura di prevenzione regolata dal codice antimafia). Ciò in ragione della regola dell’autonomia dell’azione penale rispetto all’azione preventiva, di cui all’art. 29 d.lgs. 159/2011. La mancata previsione del presupposto applicativo di una sentenza di penale, a ben vedere, costituisce un elemento di rottura rispetto al modello penale di equivalente di cui all’art. 322ter c.p. (ove è richiesto il presupposto applicativo di una sentenza di condanna o di patteggiamento), mentre sembra porsi in continuità con il modello extrapenale di cui all’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001. Quest’ultimo, infatti, come visto in precedenza, prescinde per l’applicazione dell’ablazione nei confronti dell’ente da una condanna penale dell’agente colpevole del reato presupposto. In realtà, i due modelli di equivalente non risultano sovrapponili nemmeno sotto il profilo in esame. La fattispecie di confisca di valore nei confronti dell’ente, infatti, come a suo tempo osservato, sebbene si caratterizzi per la mancata previsione di una necessaria condanna penale nei confronti dell’agente che abbia commesso il reato presupposto – ciò in ragione della regola dell’autonomia della responsabilità amministrativa dell’ente (art. 8 d.lgs. n. 231/2001) – non prescinde completamente da una pronuncia penale e da un accertamento materiale del fatto di reato, considerato che l’art. 8 d.lgs. n. 231/2001 richiede sempre, come base della confisca nei confronti dell’ente, una sentenza penale di assoluzione (con formula assolutoria non piena[33])  dell’autore del reato presupposto, pronunciata all’esito di un giusto processo. La continuità con l’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001, dunque, verrebbe solo segnata dalla circostanza che, in ragione della mancata previsione di una sentenza di condanna penale quale suo presupposto applicativo, anche la confisca per equivalente in sede di prevenzione sembra dar vita – questa volta dall’interno del sistema sanzionatorio penale, trattandosi pur sempre, di una sanzione penale, ancorché sui generis – a quella che può essere definita come una “ultraefficacia o ultra – attività del reato” (secondo autorevole dottrina – con espressione riferita a tutte le misure di prevenzione[34] – si avrebbe una “pena senza delitto”). Tuttavia, diversamente dall’ablazione dell’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, l’equivalente in sede di prevenzione, mantenendo sempre natura di sanzione penale ed essendo disponibile a prescindere da una qualsivoglia sentenza, dà vita ad una un’ultraefficacia o ultra- attività del reato forte, qui espressa nel suo massimo grado. La totale mancanza del presupposto di una sentenza penale, comunque, in una prospettiva sanzionatoria penale, non può che rappresentare un fattore distonico rispetto ai principi ordinari in tema di pene. In particolare, sotto un profilo sostanziale, potrebbe aversi un’incompatibilità con il principio di colpevolezza, di cui all’art. 27, comma 1 cost., e il principio di ragionevolezza della pena, legato alla sua funzione rieducativa, di cui agli artt. 3 e 27, comma 3 cost., mentre, sotto un profilo processuale, con le garanzie forti del giusto processo (artt. 24 e 111 cost., 6 CEDU). Infatti, come già osservato, se l’applicazione della confisca senza una sentenza penale, prevista per l’ipotesi di ablazione di prevenzione diretta dell’art. 24 d.lgs. 159/2011, non desta particolari problematicità perché è giustificabile alla luce della funzione latu sensu preventiva che connota tale confisca, nonché in ragione della particolare gravità dei reati per cui essa può essere disposta, ben più arduo appare il tentativo di individuare una ratio fondante della conservata mancata previsione di una sentenza penale per la confisca punitiva di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011. L’essenza sanzionatoria che la caratterizza imporrebbe, come accade in presenza di ogni altra pena (formale o sostanziale) prevista nell’ordinamento, l’imprescindibilità di una sentenza penale quale suo presupposto applicativo, sentenza pronunciata all’esito di un procedimento giurisdizionale che assicuri in modo pieno le garanzie difensive tipiche del giusto processo e non, invece, un procedimento meno garantista come quello di prevenzione. Del resto, se è vero che lo stesso legislatore, quando ha previsto che l’equivalente nei confronti dell’ente, di cui all’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001, possa disporsi a prescindere da una condanna penale, ha compiuto un bilanciamento tra l’esigenza di tutelare l’interesse a che la struttura organizzativa dell’ente non sia “scudo” per commettere reati, da un lato, l’interesse al libero esercizio dell’attività d’impresa (art. 41 cost.) e alla più efficiente produttività aziendale, dall’altro, l’esito di tale bilanciamento non si è sostanziato nel totale annientamento dei diritti di difesa e del principio di colpevolezza, considerato che l’equivalente extrapenale nei confronti dell’ente può disporsi “autonomamente” solo all’esito di un giudizio davanti al giudice penale competente a decidere per il reato presupposto (dunque, sempre in un contesto processuale che assicura all’ente e all’agente la piena possibilità di difendersi), che accerti la colpa in organizzazione dell’ente, non “inaudita altera parte” o a prescindere da un accertamento materiale del fatto di reato. Da un’analisi sistematica della disciplina in materia di confisca, inoltre, emerge altresì come lo stesso legislatore e gli interpreti quando, eccezionalmente, in alcuni contesti normativi, hanno ammesso la possibilità di una confisca (punitiva o non) senza condanna penale, non hanno comunque concluso per una deroga assoluta alle regole previste dal regime ordinario delle sanzioni penali. Basti pensare, a titolo esemplificativo, alla confisca punitiva[35] in tema di reati edilizi, di cui all’art. 44, comma 2, DPR. n. 380/2001, che, per legge, è applicabile a prescindere da una condanna penale, tuttavia sempre sulla base del presupposto di una sentenza definitiva che “accerti” – all’esito di un giusto processo – la sussistenza del fatto di reato (ovvero una sentenza con formula assolutoria non piena[36]) e dia conto, con adeguata motivazione,[37] della sua rimproverabilità all’agente. Sul piano interpretativo, ancora, la sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione n. 31617 del 26.06.2015, Lucci, pur affermando – in via innovativa rispetto all’orientamento tradizionale fino a quel momento consolidato e vigente – l’ammissibilità di una confisca a prescindere da una sentenza penale di condanna, ha comunque limitato tale previsione alle sole ipotesi di confisca con funzione di misura di sicurezza (in particolare, alle ipotesi di cui all’art. 240, comma 2, n. 1 c.p. e dell’art. 322ter, comma 1, c.p.), escludendone l’estensione alle figure di confisca per equivalente[38]. Le peculiarità dell’equivalente di cui all’art. 25 d.lgs. 159/2011 sin qui esposte, oltre a porre l’interrogativo circa la compatibilità con Costituzione di una ablazione punitiva senza sentenza penale[39], verrebbero ulteriormente evidenziate dalla previsione, del tutto originale e esclusiva nel contesto generale della confisca, dell’istituto della revocazione, di cui all’art. 28 d.lgs. n. 159/2011. La norma in ultimo richiamata[40], infatti, derogando alla disciplina generale – in base alla quale la confisca è sempre irrevocabile (tanto ex nunc quanto ex tunc), irrevocabilità discendente dal suo carattere perpetuo e che, secondo gli interpreti, non viene meno nemmeno in caso di abolitio crimins o declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice del fatto di reato per cui l’ablazione è stata disposta – ammette la revoca ex tunc della confisca, diretta o per equivalente, in sede di prevenzione antimafia. Si tratta di una revoca che, secondo gli interpreti, assolve una “funzione di revisione,”di riparazione dell’errore giudiziario subito, in linea con quanto previsto dall’art. 24, comma 3, cost.[41] L’ammessa revoca della confisca, comunque, a parere di chi scrive, non pare sufficiente per superare i dubbi di legittimità costituzionale evidenziati. Infatti, se la sua previsione ammette, in un certo senso, di recuperare, ex post, la legalità costituzionale violata, consentendo al soggetto proposto per l’ablazione di difendersi e provare la liceità dei beni il cui valore gli viene confiscato per equivalente[42], essa, tuttavia, non sempre può operare. Infatti, secondo la previsione dell’art. 28 d.lgs. 159/2011, la revocazione della confisca non è a tempo indeterminato, dovendo il soggetto sottoposto alla misura in prevenzione proporre richiesta di revoca (comprovante la mancanza dei presupposti per la confisca, ovvero la non sproporzione e provenienza lecita dei beni confiscatigli per equivalente) entro un termine di sei mesi[43], scaduto il quale la revoca gli è preclusa e la confisca, anche se illegittima, si cristallizza in via definitiva. Inoltre, la revocazione della confisca non è mai automatica, nemmeno nell’eventualità di una sentenza del giudice penale che, in caso di processo penale autonomo, prosciolga per insussistenza del fatto o difetto di colpevolezza il soggetto cui è stata applicata la confisca per equivalente in sede di prevenzione. Essa, di contro, anche in caso di successiva sentenza penale che riconosca irrevocabilmente l’innocenza per il reato per cui è disposta la misura sanzionatoria “preventiva”, opera solo su tempestiva richiesta dell’interessato[44]. Decorso inutilmente il termine per poter chiedere la revoca, in altri termini, anche qualora l’ablazione risulti illegittimamente applicata o il soggetto, senza alcun ragionevole dubbio, pienamente innocente rispetto al reato per cui era indiziato, non sarà possibile rimuovere la confisca punitiva di cui all’25 d.lgs. 159/2011, con la conseguenza che si verrà a stabilizzare, in via definitiva, l’applicazione di una sostanziale “pena”, per un fatto di reato che è provato non sussistere, nei confronti di un soggetto non colpevole e per beni di provata, ancorché tardivamente, provenienza lecita.

  1. Conclusioni.

Alla luce di quanto esposto può allora concludersi che la confisca di valore in sede di prevenzione di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 costituisce senz’altro una fattispecie di equivalente del tutto sui generis, che se, da un lato, arricchisce il sistema già variegato di tale genus di confisca – non più identificabile unitariamente, in un’unica fattispecie, ma, ferma la comune natura punitiva, riconducibile a diversi modelli strutturali – e, dall’altro, evidenzia il dinamismo e la costante evoluzione propri dell’istituto ablatorio nel nostro ordinamento, determina il sorgere di un peculiare orizzonte punitivo “ultra-reato”. Un nuovo modello di equivalente, in altri termini, per molti aspetti distonico rispetto a quello delineato dall’art. 322ter c.p., ancorché ne conserva la sostanza di sanzione penale e più affine, anche se non sovrapponibile, con lo schema dell’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001. In ogni caso, un modello che non può ritenersi pienamente compatibile con le previsioni fondamentali di cui all’art. 27, commi 1 e 2 cost. e con regole proprie del giusto processo, di cui agli artt. 24 e 111 cost., 6 CEDU. La mantenuta natura afflittiva, propria anche della confisca per equivalente in sede di prevenzione, infatti, mal si concilia con la mancata previsione di una qualsivoglia sentenza penale quale suo presupposto applicativo, nonché con la previsione della sua applicazione in un contesto non necessariamente processuale ovvero non fondato sulle forti garanzie difensive proprie del giusto processo, garanzie necessarie quando la sanzione da applicare è una pena. Il recente intervento legislativo di revisione dell’art. 25 d.lgs. n.159/2011, peraltro, non solo non ha rimosso le evidenziate  problematicità, ma, forse, le ha accentuate. Infatti, si è allargato l’ambito di applicazione della confisca per equivalente (che va ben al di là dei reati di associazione mafiosa, comprendendo reati di varia natura, come lo stalking), ciò anche rimuovendo gli elementi strutturali della condotta vincolata, nonché dell’elemento del dolo intenzionale. L’intervento di riforma, dunque, sembrerebbe confermare l’iter evolutivo che l’istituto in questione sta avendo, un iter che va nella direzione quasi di generalizzare il modello di equivalente esaminato, trasformando, sempre più, quella che doveva essere un’eccezione in regola. La confisca punitiva di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, pertanto, dovrebbe necessariamente essere ripensata, se non altro, in ordine al suo presupposto applicativo, introducendo, per la sua valida disposizione, la previsione (limitata ad essa e da non estendere alla precedente confisca in forma specifica dell’art. 24 d.lgs. n. 159/2011), di una sentenza che accerti materialmente il fatto di reato (non in via presuntiva) e che sia pronunciabile non d’ufficio (inaudita altera parte), ma sempre all’esito di un procedimento che assicuri, ex ante, al soggetto proposto per l’ablazione punitiva di valore, adeguate garanzie difensive. Ad ogni modo, nonostante sia distonico applicare una pena (quale sostanzialmente è la confisca per equivalente) senza una qualche sentenza penale, per colmare l’attuale vuoto di legalità costituzionale, potrebbe essere sufficiente anche la semplice modifica della disciplina della revocazione della confisca di cui all’art. 28 d.lgs. n. 159/2011. La piena compatibilità con Costituzione, infatti, imporrebbe di ammettere l’applicazione dell’istituto della revocazione senza limiti temporali e, in caso di mancata condanna penale del soggetto indiziato (in particolare, in caso di assoluzione piena perché il fatto non sussiste), in via automatica.

[1] Come verrà chiarito nel proseguo, secondo l’interpretazione consolidata dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale (Corte EDU), la confisca per equivalente ha natura sanzionatoria- punitiva e non di misura di sicurezza-preventiva. Si afferma, in particolare, che essa abbia un’essenza eminentemente sanzionatoria”, una connotazione afflittiva. Da tale affermazione, la conseguenza, in punto di regime giuridico, di estendere alla confisca per equivalente  alcune regole fondamentali di disciplina delle pene, in particolare,  le regole intertemporali, per i casi di successioni di leggi nel tempo, di cui agli artt. 25,comma 2 cost. e 7 CEDU. Si è trattato di un’affermazione di principio che è stata affermata dalla Corte costituzionale a partire dall’ordinanza n. 97/2009 e dalla sentenza n. 196/2010, con riferimento alle fattispecie di confisca di cui agli artt. 322ter c.p. e 186, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 285/1992 (codice della strada), per poi essere generalizzata, da parte degli interpreti, ad ogni altra specie di confisca per equivalente prevista dal sistema. In tal senso, da ultimo, Cass. Pen. Sez. Un., 21 luglio 2015 (ud. del 26 giugno 2015), n. 31617, Lucci.

[2] In particolare, le figure di confisca per equivalente da considerare generali e di riferimento sono quelle di cui agli artt. 322ter c.p., in sede penale, e 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001(responsabilità amministrativa degli enti), in sede extrapenale.

[3]La confisca diretta antimafia di cui all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011, secondo l’opinione tradizionale e consolidata anche dalla recente giurisprudenza di legittimità, mantiene una natura preventiva e, pertanto, viene assoggettata al regime giuridico ordinario delle misure di sicurezza, non al regime delle pene. Da ultimo, in tal senso, viene in rilievo Cass. Pen. Sez. Un., sentenza del 2 febbraio 2015 (ud. del 26 giugno 2014), n. 4880, Spinelli, secondo cui la confisca diretta in sede di prevenzione, regolata all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011, assolve una funzione prevalentemente preventiva rispetto alla commissione di futuri reati, da parte del soggetto proposto, analogamente a quanto avviene con la confisca – misura di sicurezza di cui all’art. 240 c.p., cui pertanto è assimilata sotto un profilo di disciplina. Contraria con tale orientamento della Suprema Corte di Cassazione,  la maggioranza della dottrina, per la quale la confisca diretta in sede di prevenzione antimafia assolve una funzione punitiva- sanzionatoria. In tal senso, A. Manna – F. P. Lasalvia, “Le pene senza delitto”: sull’inaccettabile “truffa delle etichette”, Archivio penale 2017, n. 1; A. M. Maugeri, LA CONFISCA MISURA DI PREVENZIONE HA NATURA “OGGETTIVAMENTE SANZIONATORIA” E SI APPLICA IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ : UNA SENTENZA “STORICA”?, Diritto Penale Contemporaneo, Rivista Trimestrale n. 4/2013.

[4] Ablazione avente ad oggetto “altri beni di valore equivalente e di legittima provenienza” rispetto ai beni ingiustificatamente sproporzionati, confiscabili in via diretta ai sensi dell’art. 24 d.lgs. n. 159/2011.

[5] In senso contrario, invece, A. Manna – F. P. Lasalvia, “Le pene senza delitto”: sull’inaccettabile “truffa delle etichette”, op. cit., i quali ritengono contrastanti con le garanzie del giusto processo e il principio costituzionale di colpevolezza, tutte le misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159/2011, sia quelle di carattere personale sia quelle di carattere patrimoniale, inclusa, dunque, non solo la confisca per equivalente di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, bensì, prima ancora, la confisca diretta del precedente art. 24 d.lgs. n. 159/2011. Simili conclusioni si ritengono, da parte di chi scrive, non pienamente condivisibili, almeno in riferimento alla confisca diretta in sede di prevenzione. Quest’ultima, infatti, come ben affermato dalla sentenza Cass. Pen. Sez. Un., 2 febbraio 2015 (ud. del 26 giugno 2014), n. 4880, Spinelli, mantiene natura preventiva in quanto la sua applicazione continua sempre a fondarsi sul presupposto imprescindibile della pericolosità sociale tanto del soggetto proposto per l’ablazione che della “res” (sebbene, vengono in questo contesto in rilievo due concetti di pericolosità, personale e reale, più estesi rispetto a quelli tradizionalmente operanti per le misure di sicurezza, in base all’interpretazione dell’art. 203 c.p.). Tale natura preventiva, in altri termini, unitamente alla particolare gravità dei reati per cui si possono disporre le misure di prevenzione, consentirebbe di legittimare delle deroghe ai canoni del giusto processo e al principio di colpevolezza, nell’ottica di assicurare un’efficace mezzo di contrasto a forme delittuose di particolare allarme sociale. Discorso completamente diverso, invece, deve essere compiuto per la confisca per equivalente in sede di prevenzione antimafia, per la quale, l’esclusiva natura punitiva che la caratterizza (prescindendo essa completamente dalla pericolosità del soggetto e della cosa confiscata, così come accade con ogni altra fattispecie di equivalente), preclude  la possibilità di estendere le indicate attenuazioni e deroghe, previste dall’art. 24 d.lgs. n. 159/2011, rispetto ai principi costituzionali fondanti il sistema punitivo penale.

[6] In tal senso si sono espresse le sentenze Cass. pen. sez. I, 29 marzo 2012 (ud. del 28 febbraio 2012) n. 11768, Barilari e Cass. pen. sez. V, 25 marzo 201313 (ud. 11 novembre 2012), n. 14044, Occhipinti, secondo cui anche la confisca per equivalente in sede di prevenzione antimafia “assume i tratti distintivi di una vera e propria sanzione, tale da impedire l’applicabilità ad essa del principio generale della retroattività delle misure di sicurezza, sancito dall’art. 200 cod. pen.”. La seconda delle sentenze richiamate,  peraltro, conclude per la natura punitiva anche della confisca diretta in sede di prevenzione di cui oggi all’art. 24 d.lgs. n. 159/2011, in contrasto con l’orientamento prevalente, poi ribadito dalle Sezioni Unite 2015 Spinelli, che, come osservato, ne riconosce la funzione preventiva.

[7] Come meglio si preciserà nel proseguo, anche nei casi di confisca urbanistica e di confisca diretta del prezzo del reato – per cui, rispettivamente, l’art. 44, comma 2, DPR n.380/2001 e Cass. Pen. Sez. Un., sentenza del 21 luglio 2015 (ud. del 26 giugno 2015), n. 31617, Lucci., ne ammettono la disposizione a prescindere da una sentenza condanna – rimane pur sempre indefettibile il presupposto applicativo di una sentenza penale (di proscioglimento) pronunciata all’esito di un giusto processo, che accerti il fatto di reato nella sua oggettiva materialità.

[8] Si afferma “dall’interno del sistema sanzionatorio penale”, in quanto una “ultra- efficacia” del reato – da intendere, come si spiegherà meglio in seguito, quale possibilità di dare rilievo e neutralizzare le conseguenze negative di un reato, a prescindere dall’accertamento materiale del fatto criminale e da una condanna del suo autore – sembra rinvenibile anche nel contesto della confisca per equivalente nei confronti degli enti, di cui all’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001. Anche in quest’ultima fattispecie di confisca di valore, infatti, l’ablazione è disposta a prescindere da una sentenza penale di condanna dell’agente persona fisica, autore del reato presupposto per la responsabilità amministrativa dell’ente. Si tratta di una conseguenza della regola dell’autonomia della responsabilità dell’ente, sancita dall’art. 8 d.lgs. n. 231/2001, regola che determina quella che potrebbe definirsi una “ultraefficacia o ultra- attività del reato dall’esterno” del sistema penale. A. Manna, op. cit., con riferimento all’anomalo fenomeno sanzionatorio qui definito in termini di ultraefficacia del reato e che, chi scrive, limita alla sola confisca per equivalente in sede di prevenzione antimafia, usa, in generale, per tutte misure di prevenzione (personali e patrimoniali), l’etichetta di “pene senza delitto” o “pene senza delitto accertato”.

[9] Quanto alla confisca per equivalente nei confronti dell’ente, di cui all’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, a titolo esemplificativo, basti pensare che gli interpreti, in relazione alla sua applicazione, hanno rivisitato alcuni concetti base nella disciplina della confisca, anche di quella tradizionale dell’art. 240 c.p. In particolare, è  stato con riferimento alla confisca nei confronti dell’ente che, con orientamento poi confermato anche dalla giurisprudenza successiva, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione (sentenza  del 23 marzo 2008 n. 26654, CED 239924, Fisia Italimpianti s.p.a.) hanno elaborato una nuova nozione di profitto confiscabile, non più basata sulla tradizionale distinzione “profitto lordo”- “profitto netto”, ma su quella tra profitto derivante da un “reato in contratto” (ad esempio una truffa) e profitto derivante da un “reato contratto” (corruzione, ad esempio).  La stessa sentenza delle Sezioni Unite appena richiamata, peraltro, sempre in relazione all’art. 19 d.lgs. n. 231/2001, ha affermato il principio generale (operante in caso di concorso di persone nel reato) dell’indifferenza del destinatario dell’ablazione per equivalente. In caso di concorso di persone, infatti, è indirizzo ormai costante (anche in riferimento alla confisca dell’art. 322ter c.p., non solo alla confisca nei confronti dell’ente) quello secondo cui l’ablazione per equivalente può essere disposta per l’intero valore del bene pericoloso, effettivamente conseguito e sussistente, nei confronti di ciascun correo, anche di colui nel cui patrimonio il bene il cui equivalente viene confiscato non sia transitato neppure in parte: ognuno risponde per l’intero (sebbene nei limiti di valore del bene accertato) in ragione del principio solidaristico che informa il reato concorsuale.

[10] L’orientamento giurisprudenziale che ha affermato la natura punitiva (“eminentemente sanzionatoria”) della confisca per equivalente si è consolidato, a livello nazionale, a partire dalle già citate ordinanza n. 97/2009 e sentenza n. 196/2010 della Corte Costituzionale e, a livello sovranazionale, con la nota sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, n. 307A/1995, Welch v. Regno Unito. Tale elaborazione interpretativa, peraltro, riconoscendo valore punitivo ad una sanzione non qualificata come pena dal legislatore, ha altresì contribuito a segnare il superamento del criterio formale – nominalistico per la qualificazione delle pene principali di cui all’art. 17cp. Allo stato attuale, comunque, occorre osservare che non è definita in modo univoco quale sia la veste da attribuire alla portata sanzionatoria della confisca per equivalente, nel senso che, mentre la Corte EDU, generalmente, considera la confisca (non solo quella per equivalente) una pena principale in termini sostanziali, la giurisprudenza nazionale di legittimità è ondivaga: talvolta concepisce l’ablazione di valore come un’ulteriore afflizione principale, distinta e autonoma, applicata  in via aggiuntiva rispetto alla pena principale formalmente prevista per il commesso reato; talaltra, invece, la qualifica come una pena accessoria. Sul punto, per maggiori approfondimenti, Giuseppe Biondi, “LA CONFISCA PER EQUIVALENTE: PENA PRINCIPALE, PENA ACCESSORIA O TERTIUM GENUS SANZIONATORIO?”, in Diritto penale contemporaneo, 5 maggio 2017.

[11] La cd “frode o truffa delle etichette”, espressione coniata da parte degli interpreti in riferimento alla previsione, in diversi ambiti normativi (come quello delle misure di sicurezza personali con contenuto detentivo o delle misure di prevenzione personali), di istituti aventi una funzione e sostanza punitiva ma formalmente non qualificati come pene.

[12] A conferma di ciò, peraltro, viene in rilievo il richiamo che alla figura dell’art. 322ter c.p. viene operato da altre previsioni speciali di confisca per equivalente previste in altre norme penali. Si pensi all’art. 600septies, c.p., che, con riferimento alla confisca per equivalente per taluni gravi delitti contro la persona – come la riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù di cui all’art. 600cp, la prostituzione minorile, di cui all’art. 600bis c.p. – dopo aver delineato uno schema di confisca in parte speciale rispetto al modello generale dell’art. 322ter c.p. (specialità data dalla previsione espressa della disposizione obbligatoria dell’equivalente anche riguardo a beni di cui il reo abbia disponibilità per persona interposta o indirettamente), rinvia espressamente all’art. 322tercp per l’individuazione dei beni confiscabili per equivalente.

[13] Quanto ai reati indicati nell’art. 322ter, c.p., si tratta dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione di cui agli articoli da 314 a 320 codice penale. Quanto alle norme che rinviano all’art. 322ter c.p., estendendone la  sfera d’azione ben oltre i reati contro la P.A. cui l’articolo si riferisce, un esempio, è dato dall’art. 640quater c.p., il quale ha esteso l’applicazione dell’art. 322ter c.p. ai delitti di truffa regolati dagli artt. 640, 2°co, n.1, 640bis e 640ter c.p. Prima della L. n. 158 del 2015, che ha introdotto una figura ad hoc di confisca per equivalente per i reati tributari (rappresentata dalla previsione dell’art. 12bis d.lgs. n. 74/2000), inoltre, l’art.322ter c.p., trovava un’altra rilevante conferma del suo rilievo come modello generale di equivalente penale, in ragione dell’estensione della sua area operativa ai reati in questione, disposta tramite la tecnica del rinvio dall’art. 1, comma 143, L. n. 244/2007.

[14] Tuttavia, l’art. 240 comma 2, n. 2, c.p., per il modello della confisca con funzione non punitiva (di misura di sicurezza), ammette l’ablazione sulla base di una sentenza di assoluzione, non necessariamente di condanna, dei beni di per sé illeciti.

[15] Invero, per la confisca diretta con funzione di misura di sicurezza, la condizione applicativa richiesta è, non la disponibilità del bene da parte del reo, ma la sua non appartenenza a una persona estranea al reato. Allo stato attuale, l’orientamento maggioritario in giurisprudenza dà un’interpretazione ampia dei concetti di “appartenenza” del bene e di “estraneità” al reato. In particolare, si tende ad includere nel concetto di appartenenza, non solo cose spettanti a terzi a titolo di proprietà, ma altresì formanti oggetto di altri diritti reali parziari (di godimento, come l’usufrutto, o di garanzia, come il pegno) su cosa altrui. Quanto, invece, al concetto di estraneità al reato, esso è limitato ai soli casi di totale non partecipazione, né materiale né psichica, all’attività criminosa dell’agente colpevole. Infatti, si è ritenuto “non estraneo” al reato, con conseguente applicabilità della confisca, non solo il correo, ma anche colui che tragga vantaggio dall’utilizzazione dei proventi del reato (come la curatela fallimentare secondo la sentenza delle Sezioni Unite del 24 maggio 2004, CED 228164, Curatela fallimento S.r.l. P.I.) oppure che sia autore o complice di un reato presupposto ovvero consequenziale rispetto a quello per cui si dispone la confisca.

[16] Nello schema dell’art. 240 c.p., il “nesso di pertinenzialità”, necessario per la disposizione della confisca, viene inteso nel senso che oggetto dell’ablazione possono essere solo entità materiali collegate o riconducibili etiologicamente alla commissione del reato. In particolare, la norma codicistica considera pertinenti all’illecito penale, come tali confiscabili, diverse tipologie di beni, distinguendo, anzitutto, tra prezzo (il corrispettivo dato o promesso, che determina l’agente a commettere il reato), prodotto (risultato empirico del reato) e profitto (le utilità economiche ottenute) del reato. Successivamente, la norma indica come pertinenti e da confiscare, i beni legati all’esecuzione dell’illecito penale o di per sé illeciti, come tali da sottrarre sempre all’agente, anche in caso di suo proscioglimento, ai sensi dell’art. 240, comma 2, n. 2, c.p.

[17] Tradizionalmente, la maggioranza degli interpreti ricostruisce il concetto di “pericolosità sociale della cosa” (requisito imprescindibile per l’applicazione della confisca con funzione di misura di sicurezza, di cui all’art. 240 c.p.), riferendola al rapporto che si crea, in ragione del reato commesso, tra la “res” e il soggetto colpevole, nel senso che questi, in ragione dell’attività criminosa commessa, acquisisce una pericolosità in ordine alla possibile commissione di ulteriori reati, che poi trasferisce alla cosa ottenuta o legata a quell’attività illecita. Ciò in via permanente e tendenzialmente indissolubile: si afferma, infatti, che la pericolosità che si trasferisce alla cosa è destinata a non venir meno, in quanto, essendo ottenuta in ragione dell’attività criminosa, quella cosa, nella disponibilità del reo, sarebbe sempre idonea a “mantenere viva l’idea e l’attrattiva del reato” ovvero a costituire per lo stesso un incentivo a commettere ulteriori reati (cd pericolosità relazionale della cosa). Dunque, si crea un legame tra bene e soggetto che è destinato a non essere modificato nel tempo. Da qui, l’affermata perpetuità della confisca e la sua irrevocabilità ex tunc ed ex nunc, caratteri che trovano riscontro nel mancato richiamato dell’art. 207 c.p. (norma sulla revoca delle misure di sicurezza personali), da parte dell’art. 236 c.p., che individua la disciplina applicabile alla confisca di cui all’art. 240c.p.

[18] Si riporta parte dell’ordinanza n. 97/2009, con cui la Corte Costituzionale, rigettando, per manifesta infondatezza, la questione di legittimità sollevata con riguardo agli artt. 200, 322ter c.p. e 1, 143°co L. n. 244/2007, nella parte in cui ammettevano l’applicazione della confisca obbligatoria per equivalente per reati tributari commessi precedentemente all’entrata in vigore della L. n. 244/2007, afferma con chiarezza e precisione che: “la mancanza di pericolosità dei beni che sono oggetto della confisca per equivalente, unitamente all’assenza di un “rapporto di pertinenzialità” (inteso come nesso diretto, attuale e strumentale) tra il reato e detti beni, conferiscono all’indicata confisca una connotazione prevalentemente afflittiva, attribuendole, cosí una natura «eminentemente sanzionatoria», che impedisce l’applicabilità a tale misura patrimoniale del principio generale dell’art. 200 c.p., secondo cui le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione, e possono essere, quindi, retroattive”.

[19] La confisca per equivalente nei confronti dell’ente, del resto, è qualificata come sanzione dallo stesso legislatore. In tal senso dispone l’art. 9 d.lgs. 231/2001.

[20] In tal senso, sentenza Cass. penale Sezioni Unite 27 marzo 2008, n. 26654, Fisia Italimpianti, secondo cui la confisca diretta del profitto del reato prevista dagli artt. 9 e 19 d.lgs. n. 231/2001, si configura come sanzione principale, obbligatoria e autonoma rispetto alle altre sanzioni previste a carico dell’ente.

[21] L’art. 8, comma 1, d.lgs. n. 231/2001 ammette una responsabilità dell’ente a prescindere da una condanna penale solo nel caso in cui quest’ultima non sia possibile in quanto non è identificato o imputabile l’autore del reato oppure il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia. La consacrata autonomia della condanna e responsabilità amministrative dell’ente, disposta dalla previsione in esame, dunque, non comporta deroghe in ordine all’accertamento oggettivo e materiale del fatto di reato, essendo esclusa, in ossequio al principio di legalità di cui al precedente art. 2 d.lgs. n. 231/2001, la configurabilità di una responsabilità amministrativa autonoma dell’ente fuori dai casi dell’art. 8, in particolare, nell’ipotesi di assoluzione penale con formula “perché il fatto non sussiste”.

[22] Pur mancando una sentenza di condanna penale alla base della confisca nei confronti dell’ente, comunque, il provvedimento di ablazione deve essere disposto sulla base di una sentenza penale di assoluzione e una sentenza autonoma di condanna dell’ente, pronunciate all’esito di un giusto processo, svoltosi davanti al giudice penale competente a decidere sul reato presupposto, ovvero un processo governato dalle garanzie fondamentali della difesa e del contraddittorio (artt. 24, 111 cost. e 6 CEDU). Questa, come si vedrà, è una delle differenze tra il modello dell’art. 19 d.lgs. n. 231/2001 e il modello di confisca per equivalente in sede antimafia, ove manca una qualsivoglia sentenza, anche solo di assoluzione, pronunciata all’esito di un giusto processo, alla base del provvedimento di confisca.

[23] Sul punto si veda nota 21.

[24] L’ambito di applicazione della confisca per equivalente in sede di prevenzione di cui all’art. 25 d.lgs. n. 159/2011 è oggi puntualmente individuato nell’art. 4 del d.lgs. n. 159/2011. La norma precedente sul punto era l’art. 1 L. n. 575/1965 – adottato in sede sostitutiva dalla stessa legge che introdusse l’art. 2ter (L. 13 settembre 1982, n. 646) – che nella sua versione originaria limitava la disposizione del sequestro e della confisca di beni sproporzionati (all’epoca non era stata ancora prevista la confisca per equivalente, ma solo la confisca diretta), ai soli soggetti “indiziati” per il reato di associazione a delinquere di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.). Dall’indicata limitazione oggettiva ne discese la qualificazione “antimafia”, ancora in uso per designare in generale tutte le misure di prevenzione.

[25] Dal contesto sistematico risultante dall’art. 4 d.lgs. n. 159/2011 e dalle disposizioni in esso richiamate (tra cui l’art. 51, 3°comma bis c.p.p. e l’art. 12 quinquies, 1°comma, D.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella L. 7 agosto 1992, n. 125), le confische (diretta e per equivalente) dell’art. 2ter, L. n. 575/1965 (oggi, artt. 24 e 25 d.lgs. n. 159/2011) possono essere applicate, anzitutto, nei confronti dei soggetti indiziati di: Associazione a delinquere di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.) e ogni delitto commesso avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo; Associazione a delinquere di cui all’art. 416, comma 6, c.p., ricorrente qualora l’associazione sia diretta a commettere taluno dei delitti di cui agli artt. 600 (Riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù), 601 (Tratta di persone), 602 (Acquisto e alienazione di schiavi) c.p., 12, 3°comma bis, d.lgs. n. 286/1998 (Disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero); Associazione a delinquere di cui all’art. 416, comma 7, c.p., ricorrente qualora l’associazione sia diretta a commettere taluno dei delitti di cui agli artt. 600bis (Prostituzione minorile), 600ter (Pornografia minorile), 600quater (Detenzione di materiale pornografico), 600quater1 (Pornografia virtuale), 600quinquies (Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile), 609octies (Violenza sessuale di gruppo) commessa ai danni di minore degli anni diciotto, 609undecies (Adescamento di minorenni) c.p.; Associazione a delinquere di cui all’art. 416 c.p., realizzata alla scopo di commettere i delitti previsti dagli articoli 473 (Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi di brevetti, modelli e disegni), 474 (Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi), 600 (riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù), 601 (tratta di persone), 602 (acquisto e alienazione di schiavi), 630 (sequestro di persona a scopo di estorsione), 416ter (scambio elettorale politico- mafioso) c.p.; Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (Art. 74, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309); Associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (Art. 291quater, D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43); Associazione a delinquere di cui all’art. 416 c.p. finalizzata alla commissione di taluno dei delitti previsti dagli artt. 314, comma 1 (peculato), 316 (peculato mediante profitto dell’errore altrui), 316 bis (malversazione ai danni dello Stato); 317 (concussione), 318 (corruzione per l’esercizio della funzione), 319 (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319-ter corruzione in atti giudiziari), 319-quater (indebita induzione a dare o promettere utilità), 320 (corruzione di un incaricato di un pubblico servizio), 322 (istigazione alla corruzione), 322 – bis (peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri) c.p., ai sensi del comma 1-bis art. 4 d.lgs. n. 159/2011, introdotto ad opera della L. n. 161/2017; Attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti (Art. 260, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152); Trasferimento fraudolento di valori [nelle sole ipotesi di cui all’art. 12quinquies, 1°comma, D.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella L. 7 agosto 1992, n. 125, ovvero se il fatto è commesso al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione dei delitti di Ricettazione (art. 648 c.p.), Riciclaggio (art. 648bis c.p.), Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648ter c.p.)]; delitti del capo I, titolo VI, libro II del codice penale (delitti contro l’incolumità pubblica, tra cui, ad esempio, strage, art. 422cp, Incendio, art. 423cp, Crollo di costruzioni o altri disastri dolosi, art. 434cp), commessi, “anche isolatamente”, al fine di sovvertirne l’ordine democratico; delitti contro lo Stato di cui agli artt. 284 (Insurrezione armata contro i poteri dello Stato), 285 (devastazione, saccheggio e strage); 286 (guerra civile); 306 (banda armata: formazione e partecipazione); delitti di comune pericolo mediante frode di cui agli artt. 438 (Epidemia) e 439 (avvelenamento di acque o di sostanze alimentari) cp; delitto di sequestro di persona (art. 605cp); delitti con finalità di terrorismo anche internazionale ovvero a prendere parte ad un conflitto in territorio estero a sostegno di un’organizzazione che persegue le finalità terroristiche di cui all’art. 270 sexies c.p.; (a riguardo, si veda meglio l’art. 4, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 159/2011); delitti previsti in materia di armi, dalla legge n. 895 del 2 ottobre 1967, se ricorrono le condizioni di cui al comma 1, lett. g, art. 4 D.lgs. n. 159/2011; truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640- bis, c.p.); il delitto di atti persecutori cui all’art. 612-bis c.p. (cd STALKING), ai sensi del comma 1-ter art. 4 d.lgs. n. 159/2011, introdotto dalla L. n. 161/2017. La confisca (diretta o per equivalente), inoltre, ai sensi delle lettere e), f), h), i) comma 1, art. 4, d.lgs. n. 159/2011, si applica anche nei confronti di coloro che, rispettivamente: abbiano fatto parte di associazioni politiche disciolte ai sensi della legge 20 giugno 1952 n. 645, e nei confronti  dei quali debba ritenersi, per il comportamento successivo, che continuino a svolgere un’attività analoga a quella precedente; coloro che compiano atti preparatori, obiettivamente rilevanti, ovvero esecutivi, diretti alla ricostituzione del partito fascista ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 645 del 1952, in particolare con l’esaltazione o la pratica della violenza; agli istigatori, ai mandanti e ai  finanziatori dei reati indicati nelle lettere precedenti; alle persone indiziate di avere agevolato gruppi o persone che hanno preso parte attiva, in più occasioni, alle manifestazioni di violenza di cui all’art. 6 della legge n. 401 del 1989, nonché alle persone che, per il loro comportamento, debba ritenersi, anche sulla base della partecipazione in più occasioni alle medesime manifestazioni, ovvero della reiterata applicazione nei loro confronti del  divieto previsto dallo stesso articolo, che sono dediti alla commissione di reati che mettono in pericolo l’ordine e la sicurezza pubblica, ovvero l’incolumità delle persone in occasione o a causa dello svolgimento di manifestazioni sportive.

[26] Il concetto di pericolosità dei beni oggetto di confisca diretta in sede di prevenzione antimafia, ovvero dei beni il cui equivalente è oggetto di confisca ai sensi dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, è più esteso e parzialmente diverso rispetto a quello fatto proprio dagli interpreti riguardo al prezzo, profitto e prodotto del reato, di cui all’art. 240 c.p. e, per estensione, all’art. 19 d.lgs. n. 231/2001 (a riguardo, si veda nota 12). In particolare, secondo le già citate Sezioni Unite Spinelli del 2015, in sede di confisca diretta antimafia, il concetto di pericolosità del bene non deve essere limitato al rapporto cosa- soggetto (cd pericolosità relazionale), come accade nelle misure di sicurezza patrimoniali (in primo luogo, l’art. 240 c.p.), ma deve essere inteso come un “attributo” oggettivo del bene, una “connotazione immanente alla res, […] che ad essa inerisce geneticamente” e che discende dal metodo di acquisizione illecita con cui la stessa è confluita nel patrimonio dell’agente. È in ragione di tale nozione oggettiva di pericolosità del bene – la quale è destinata a caratterizzare il bene a prescindere dalla sua disponibilità da parte del proposto alla misura di prevenzione, continuando, tale pericolosità oggettiva, ad essere insita nella “res” anche qualora venga trasferita a terzi – che le Sezioni Unite in esame hanno ritenuto ammissibile la disponibilità dell’ablazione antimafia nei confronti degli eredi del proposto, in caso di sua morte, o di terzi aventi causa.

[27] L’espressa previsione della “legittima provenienza” dei beni da confiscare come equivalente di quelli pericolosi ma non confiscabili in via diretta, è una novità nello scenario della confisca per equivalente, non essendo precisato da altre norme, che prevedono tale tipologia di confisca, che i beni oggetto di ablazione per equivalente devono essere di provenienza lecita.

[28] In tal senso, sentenze Cass. pen. sez. I, n. 11768 del 28/02/2012, Barilari e Cass. pen. sez. V, n. 14044 del 13/11/2012, Occhipinti, secondo cui la confisca di valore in sede di prevenzione antimafia conserva “i tratti distintivi di una vera e propria sanzione.

[29]La natura preventiva dell’ablazione diretta in prevenzione, secondo la sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 4880/2015, Spinelli, non è venuta meno, a seguito delle modifiche introdotte (al precedente art. 2ter L. n. 575/1965), dal D.L. n. 92/2008 e dalla Legge n. 94/2009 – modifiche date dall’autonomia delle misure di prevenzione patrimoniali rispetto a quelle personali, nonché dalla loro applicabilità a prescindere dall’attualità della pericolosità sociale del proposto e anche in caso di morte del proposto, nei confronti dei suoi eredi o terzi aventi causa –  in quanto esse non hanno determinato il venir meno della pericolosità del soggetto inciso dall’ablazione, pericolosità in presenza della quale non può che essere mantenuta la natura preventiva della confisca. La sentenza delle Sezioni Unite citata, più precisamente, afferma che, nell’ambito della confisca di prevenzione diretta (non per equivalente) la pericolosità “sul piano concettuale rimane pur sempre presupposto indefettibile e ragione giustificatrice della misura espropriativa”, anche se il suo accertamento può essere precedente al momento in cui è richiesta la misura di prevenzione o essere compiuto incidenter tantum. La Sentenza, inoltre,  prosegue osservando che “sarebbe aberrante – ed avulso da ogni logica di civiltà giuridica- che sia possibile applicare una misura ablativa nei confronti di chi non sia mai stato pericoloso” e conclude che “solo ove fosse possibile aggredire, indiscriminatamente, i beni del preposto, indipendentemente da ogni sua relazione “pertinenziale” e temporale con la pericolosità, lo strumento ablatorio finirebbe, inevitabilmente, con l’assumere connotati di vera e propria sanzione”.

[30] Come si dirà tra breve, tuttavia, l’art. 18 d.lgs. n. 159/2011 e, a seguito della riforma del 2017, lo stesso art. 25 d.lgs. n. 159/2011, ammettono la possibilità di applicare le misure di prevenzione patrimoniali (tra cui, almeno formalmente, rientra la confisca per equivalente antimafia), anche nel caso in cui il soggetto proposto sia deceduto, nei confronti dei suoi eredi o aventi causa. Ne segue che, in tale evenienza, al pari di quanto avviene nella fattispecie dell’art. 19, comma 2 d.lgs. n. 231/2001, viene meno il requisito strutturale dell’identità del soggetto autore del reato con il destinatario della confisca, requisito classico di ogni modello di confisca penale, come osservato, anche del modello di equivalente dell’art. 322ter c.p.

[31] In particolare, il testo dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, precedente alla riforma, prevedeva due possibili comportamenti sanzionabili con la disposizione della confisca in questione: una prima condotta fraudolenta di dispersione, distrazione, occultamento o svalutazione dei beni oggetto di sequestro e confisca ai sensi degli artt. 20 e 24 d.lgs. n. 159/2011 (prima ipotesi di equivalente antimafia che poteva essere definita per condotta fraudolentemente dispositiva dei beni sproporzionati); una seconda condotta consistente nel trasferimento legittimo dei medesimi beni a soggetti terzi di buona fede (seconda ipotesi di equivalente antimafia per sottrazione legittima dei beni da sequestrare).

[32] Peraltro, la riforma del 2017, in ragione della norma intertemporale di cui all’art. 36, comma 3, L n. 161/2017, non si applica ai procedimenti preventivi in corso al momento della sua entrata in vigore, procedimenti per cui continua ad operare la versione precedente dell’art. 25 d.lgs. n. 159/2011, ovvero la fattispecie di equivalente a condotta vincolata e necessariamente dolosa.

[33] Si ricorda che la sentenza di assoluzione penale idonea a fondare il giudizio autonomo di responsabilità amministrativa dell’ente, ai sensi dell’art. 8 d.lgs. n. 231/2001, deve essere limitata ai casi in cui il reato si è estinto per causa diversa dall’amnistia oppure in cui lo stesso agente non risulti identificabile o imputabile, non anche al caso in cui il proscioglimento penale si sostanzi in una formula assolutoria piena, cioè perché il fatto non sussiste. In tale ipotesi, dunque, non è possibile applicare la confisca nei confronti dell’ente in via autonoma.

[34] A. Manna, op. cit., Archivio penale n. 1, 2017.

[35] La giurisprudenza della Corte Edu afferma, con orientamento costante (tra le altre, sentenza Corte di Strasburgo 20 gennaio 2009, Sud Fondi srl e altri contro Italia), che la confisca urbanistica costituisce sanzione penale ai sensi dell’art. 7 della CEDU e può, pertanto, venire disposta solo nei confronti di colui la cui responsabilità sia stata accertata in ragione di un legame intellettuale (di coscienza e volontà) con i fatti. Nello stesso senso della natura punitiva della confisca urbanistica si esprime, a livello interno, la Corte Costituzionale, da ultimo, con la sentenza n. 49/2015.

[36] A livello interno, la giurisprudenza della Corte Costituzionale è consolidata nel ritenere che l’accertamento di cui all’art. 44 DPR n. 380/2001, ben può essere contenuto in una sentenza penale di proscioglimento (dovuto, ad esempio, a prescrizione del reato), la quale, pur non avendo condannato l’imputato, abbia comunque adeguatamente motivato in ordine alla responsabilità personale di chi è soggetto alla misura ablativa, sia esso l’autore del fatto, ovvero il terzo di mala fede acquirente del bene (sentenze Corte cost. n. 239 del 2009 e n. 85 del 2008).

[37] Corte EDU sentenza del 2013, Varvara contro Italia e Corte Cost. sentenza n. 49/2015.

[38] Secondo la richiamata sentenza delle Sezioni Unite 2015 Lucci, infatti, le confische per equivalente, in generale intese, in ragione della loro funzione punitiva, devono sempre mantenere come presupposto applicativo una sentenza penale di condanna.

[39] Per un confronto analitico delle varie critiche dottrinali al sistema delle misure di prevenzione e alla loro compatibilità con i principi fondamentali del giusto processo e al principio di colpevolezza, si rinvia al più volte citato A. Manna – F. P. Lasalvia, “Le pene senza delitto”: sull’inaccettabile “truffa delle etichette”, Archivio penale 2017, n.1.

[40] Si tratta di una previsione introdotta con il d.lgs. n. 159/2011, recependo l’indirizzo interpretativo sostenuto dalla precedente sentenza delle Sezioni Unite penali, n. 57/2007, Adami, la quale, nelle ipotesi di confisca di prevenzione dell’art. 2ter, L. n. 575/1965, aveva ammesso la possibilità di una revoca “ex tunc” in caso di ablazione avvenuta in carenza dei presupposti legali richiesti ovvero disposta con provvedimento ab origine nullo, come strumento di revisione del provvedimento giudiziale invalido.

[41] Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione nella sentenza n. 57 del 2007, Adami.

[42] La revoca può essere disposta se il proposto dimostra che il bene, di cui gli è sottratto il valore equivalente, non era sproporzionato o che la sua origine fosse lecita.

[43] Tale termine è stato innalzato dalla L. n. 161/0217. In precedenza il termine era di 3 mesi.

[44] In tal senso dispone espressamente l’art. 28 d.lgs. n. 159/2011 che prevede che la revocazione può” essere disposta dal giudice competente e non “deve”, escludendo, pertanto, la possibilità di una revoca d’ufficio una volta intervenuta una sentenza di assoluzione penale per il fatto di reato presupposto alla misura preventiva.

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