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Avv. Giusy Marigliano

Con la locuzione “liberalità” si suole indicare quella categoria di atti giuridici che, pregni del crisma della spontaneità, sono volti alla realizzazione di un’attribuzione patrimoniale senza alcun tipo di corrispettivo. È d’uopo subito sottolineare che il negozio liberale non sempre coincide perfettamente con la donazione. Quest’ultima è dal codice civile all’art. 769 definita come <<il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto  o assumendo verso la stessa una obbligazione>>. Da siffatto inciso affiorano due imprescindibili condizioni (l’una soggettiva e l’altra di carattere oggettivo) affinché possa disquisirsi di negozio donativo: l’animus donandi e l’arricchimento del donatario. A cui si aggiunge l’irrevocabilità della proposta secondo il dettato dell’art. 1329 cc. quale logico portato applicativo della spontaneità di cui sopra. Per quanto concerne il primo dei succitati requisiti, esso viene dalla dottrina maggioritaria identificato con la causa propria dei negozi liberali che palesandosi quale elemento essenziale di ogni contratto (ex art. 1325 n. 2 cc. ) accompagna la determinazione volitiva del donante prescindendo dai motivi personali, di norma irrilevanti se non illeciti (e,x art. 1345 cc.).[1] Da una lettura prima facie della disposizione in commento si può cadere in inganno poiché tale presupposto soggettivo tende ad essere frettolosamente riconnesso al solo atto dispositivo realizzato dal donante. In realtà, a ben vedere, il requisito in oggetto avvolge anche la posizione del beneficiario dell’arricchimento traducentesi nel comune intento che induce le parti alla stesura di un simile regolamento negoziale volto al soddisfacimento dei rispettivi interessi. Allo spirito di liberalità fa poi da pendant l’arricchimento che, inteso in senso strettamente economico, comporta il trasferimento di poste attive nel patrimonio del donatario con correlativo depauperamento di quello del donante. Siffatto effetto è chiarito proprio dal su esposto animus donandi che non solo lo giustifica ma ne rende lecito il consolidarsi in ragione di un declarato scopo tipico e costante della donazione.[2] Da quanto sin qui asserito è possibile trarre due ordini di considerazioni; la prima tiene conto del discrimine intercorrente tra liberalità e donazione, potendo tutt’al più considerare quest’ultima quale species del più ampio genus dei negozi mossi da spirito di liberalità. Mentre la seconda riflessione ha ad oggetto le disposizioni testamentarie. Queste non sono necessariamente liberalità poiché come lo stesso codice insegna istituzione di erede e legato non comportano sempre un arricchimento del suo destinatario. Infatti, a tal proposito, è possibile citare le figure dell’eredità beneficiata di cui all’art. 484 cc. e del legato di debito saggiato all’art. 659 cc. Nel primo caso l’accettazione dell’eredità ad opera dell’istituito erede ha quale effetto precipuo quello di tenere distinto il patrimonio del defunto dal proprio, così ove si sia al cospetto di una hereditas damnosa i creditori del de cuius non potranno attaccare il beni facenti capo al patrimonio personale dell’erede al fine di tacitare le rispettive pretese. Emerge così una funzione tutt’altro che di arricchimento, potendo le voci passive superare quelle attive a scapito di qualsivoglia beneficio. La stessa logica è rinvenibile, poi, nella fattispecie del legato a favore del creditore (art. 659 cc.) ove l’attribuzione patrimoniale è stata effettuata al sol fine di soddisfare una precedente pretesa creditoria, ergo siffatto atto dispositivo è scevro di un effettivo connotato di spontaneità.[3] Tali precisazioni vanno, inoltre, collegate ad un ultroneo elemento di discrimen intercorrente tra liberalità in senso lato e disposizioni testamentarie, riscontrabile nello strumento tecnico-giuridico impiegato in ambo i casi. Per chiara voluntas legis ( art. 769 cc. ) la donazione può realizzarsi solo attraverso lo schema contrattuale, la cui bilateralità è resa dalla presenza di due contrapposti centri di interessi e per tale ovvia ragione si suole anche definirla quale donazione contrattuale (pur se con precisione si tratta di un caso concreto di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente alla stregua del generale schema di cui all’art. 1333 cc.) . Siffatto profilo strutturale consente di tener distinta quest’ultima dal testamento inteso quale principale manifestazione di negozio unilaterale ove le ultime volontà del defunto assumono un ruolo decisivo e preponderante in quanto volte a disciplinare i rapporti per il tempo in cui questi avrà cessato di vivere. Da ciò ne consegue che l’eventuale  confezionamento di un negozio di donazione di tipo unilaterale in forza della sola volontà del donante non può escludersi ab origine , piuttosto più che espressione del noto principio di autonomia contrattuale sancito all’art. 1322 cc. (come ritenuto da alcuni alla luce della donazione obnuziale ex art. 785 cc.) darebbe vita in realtà ad una ben diversa fattispecie normativa definita in termini di liberalità non donativa (si pensi a mo’ di esempio al negozio di dotazione delle fondazioni previsto dall’art. 14 co. 1 cc. oppure alla promessa al pubblico di cui all’art. 1989 cc.).[4] Procedendo con attenzione all’interno dello stesso codice civile è possibile scorgere una debita distinzione nel vasto novero delle liberalità,volto alla contrapposizione tra negozi liberali donativi e non. Entrambe le categorie sono avvinte da un minimo comune denominatore dato dalla spontaneità dell’attribuzione ma al contempo differiscono per un profilo in particolare. Nel caso delle donazioni la liberalità costituisce oggetto immediato del contratto mentre nel secondo ordine di ipotesi essa si atteggia a mo’ di scopo perseguibile mediante strumenti differenti da quelli indicati dagli art. 769 ss. cc. In tal modo, le parti possono realizzare una liberalità senza incappare nei vincoli formali previsti in materia di donazione mediante l’impiego di strumenti più snelli comunque idonei a soddisfare i propri interessi. A tal proposito, sorge naturale un quesito ossia se possa considerarsi come ammissibile una simile conclusione oppure se la medesima sia in contrasto con i dettami imperativi del nostro ordinamento. La palese consacrazione all’art. 1322 cc. del noto principio di libertà contrattuale non può in alcun modo facoltizzare qualsivoglia agere dei paciscienti. Infatti, la norma in commento consente alle parti interessate di <<liberamente determinare il contenuto del contratto>> purché agiscano nei limiti imposti dalla legge medesima. Trattasi dei cd. limiti esterni i quali rinvengono un aggancio normativo nell’art. 41 co. 2 della nostra Grundnorm e rintracciabili nel rispetto dell’utilità sociale, nella sicurezza, libertà e dignità umana. Risulta, pertanto, chiaro che autonomia non è sinonimo di merum arbitrium bensì di libertà nel fissare un regolamento negoziale quanto più confacente alle rispettive esigenze.[5] Da quanto sin qui puntualizzato ne consegue l’impossibilità per i contraenti di avvalersi delle liberalità non donative di cui all’art. 809 cc. solo per bypassare l’essenziale requisito della forma ad substantiam previsto per la donazione. Così ragionando potrebbero infatti concretarsi gli estremi di un negozio in fraudem legis posto in essere quale mezzo mediante il quale aggirare il dato normativo ex art. 1344 cc. e come tale nullo. A ben vedere in materia di donazione trattandosi di fattispecie traslativa è possibile si rintraccino gli estremi di un patto commissorio, figura vietata all’art. 2744 c.c.(un esempio classico sul tema è reso dal negotium mixtum cum donatione quale la vendita di un bene ad un prezzo inferiore rispetto a quello di mercato che potrebbe tanto celare una liberalità donativa elusiva del requisito formale quanto di un vero e proprio patto commissorio).[6] Questa può verificarsi allorquando, in mancanza del pagamento entro un dato termine di un precedente credito, la proprietà della cosa data in pegno od ipotecata si trasferisca definitivamente nelle mani del creditore; incentivando in tal modo comportamenti scorretti e non collaborativi della parte creditrice.[7] La figura in questione va, poi, affrontata e compresa alla luce della nuova lettura fornita da dottrina e giurisprudenza dell’art. 1322 co. 2 c.c. Secondo tale disposizione <<le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico>>  ossia perseguano scopi non solo immediatamente, ma soprattutto mediatamente, leciti. Tale ordine di considerazioni è reso possibile solo ove si attribuisca ampio respiro alla cd. causa reale o meglio alla funzione economico-individuale di ogni regolamento negoziale. Mediante quest’ultima si tende a doppiare il controllo operato a monte dal legislatore in sede di tipizzazione del modello sociale, con l’unica differenza che siffatto vaglio viene svolto a valle dall’operatore giuridico alla stregua delle risultanze del singolo caso concreto. Solo così ricostruendo l’intera fattispecie contrattuale sull’onta della general klausel della treu und glauben l’ordinamento può sventare indebiti casi di figure in frode alla legge. In detta ipotesi la grave sanzione predisposta dall’ordinamento rinviene una ragionevole risposta nel fatto che la causa è affetta da illiceità per contrasto ad una norma imperativa, come tale volta a garantire l’ordine pubblico. Quivi la disciplina in materia di donazione avanza un importante deroga al noto corollario di libertà delle forme (art.1325 n. 4 c.c.) prevedendo all’art. 782 c.c. espressamente la forma pubblica quale requisito di validità del contratto medesimo. Una simile deroga è necessaria proprio in virtù del contenuto e della funzione che connotano l’assetto di interessi donativo, poiché solo l’atto pubblico può tutelare efficientemente la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici. [8]L’importanza, poi, dell’affidamento ingenerato nei consociati circa la validità dei contratti in commento rinviene una chiara conferma nell’art. 799 c.c. volto a disciplinare la conferma e l’esecuzione delle disposizioni testamentarie nulle. Non si tratta di una mera conversione di un contratto nullo come previsto all’art. 1424 c.c. realizzantesi nel caso in cui una fattispecie affetta da nullità possa però produrre comunque effetti giuridici se trasfuso in altro involucro di cui detiene requisiti di forma e sostanza. L’ipotesi in commento provvede ad applicare il risalente principio di conservazione dei contratti sancito in sede interpretativa(art. 1367 c.c.) e teso alla salvaguardia dei suddetti traffici giuridici.[9] Quanto sin qui asserito consente di affermare che le liberalità donative non possono che essere quelle tipizzate dal legislatore almeno per quanto concerne il limite formale di cui all’art. 782 c.c. Ove l’autonomia involga il contenuto non può come detto siffatta possibilità essere esclusa in radice ma andrà indagata secondo il singolo caso concreto. Solo in tal senso può attribuirsi una qualche cittadinanza nel nostro ordinamento alla cd. donazione alternativa, quella in cui il donante doni al donatario alternativamente un bene oppure un altro. Nell’ipotesi de qua le parti intervenendo sul solo oggetto, che resta pur sempre determinato o meglio determinabile ex art. 1346 c.c. , non creano deviazioni tali da intaccarne la validità o mutarne la fisionomia e come tale è pertanto ammissibile. In tutte le restanti ipotesi l’autonomia dei paciscienti più che realizzare una fattispecie atipica sortirebbe quale effetto quello di spingere la donazione verso il range delle “altre liberalià” ossia delle donazioni indirette. Come la storia ci insegna il nostro ordinamento non  ama proliferazioni di alcun tipo, la creazione di figure “nuove” deve rispondere ad esigenze concrete e non tradursi in una mera petizione di principio.

[1] Jemolo, Lo spirito di liberalità, in Studi in onore di Vassalli, 973ss.;

[2] Cass. 2 febbraio 2006, n. 2325; Cass. 11 marzo 1996, n. 2001;

[3] Torrente, La donazione, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, e continuato da Schlesinger, II ed. ag. a cura di Carnevali e Mora, Milano, 2006, 4 ss.;

[4] Ibidem, 207 ss.;

[5] Rescigno, Contr.:I, Enc. g. Treccani, 14 ss.;

[6] Cautadella, La donazione mista,11ss. e128ss;

[7] Bianca, Patto commissorio, Nov. D.; 717;

[8] Cautadella, La donazione, Tr. Bessone, 106;

[9] Balbi, La donazione, Tr. Grosso e Santoro-Passerelli, 103.

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