A cura dell’avv. Filomena Agnese Chionna
RICOSTRUZIONE DEL FATTO
Oggetto di analisi è una gara per l’affidamento del servizio di integrazione didattica a favore degli allievi con disabilità, da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante la quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria. Ssuccessivamente, la stazione appaltante provvedeva al controllo del possesso dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: nello specifico, la stazione appaltante acquisiva il d.u.r.c. i.n.p.s-i.n.a.i.l., da cui risultavano alcune irregolarità contributive ascrivibili alla società, la quale giustificava la comminazione dell’esclusione dalla procedura.
In seguito, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria di altra società, seconda in graduatoria.
QUESTIONE RIMESSA ALLA PLENARIA
“se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.
CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE
-TESI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
A favore della tesi secondo cui l’accertamento della regolarità del d.u.r.c., in sede di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara, rientri nell’ambito della giurisdizione amministrativa.
ARGOMENTI:
– la verifica sulla regolarità del d.u.r.c. si inserirebbe nella fase procedimentale amministrativa di aggiudicazione di un appalto
– ulteriore argomento deriva dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, ai sensi dell’art. 133 c.p.a.,
– l’accertamento del giudice amministrativo verrebbe svolto in via incidentale, senza assumere l’efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale
– la giurisprudenza ha spesso affermato che non vi sarebbe alcun travalicamento dei limiti della giurisdizione ordinaria, in quanto l’oggetto dell’indagine del giudice amministrativo si incentrerebbe sulla mera regolarità della certificazione prodotta, attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto.
-TESI GIURISDIZIONE ORDINARIA, ARGOMENTI
-la natura del d.u.r.c. quale atto rientrante fra le dichiarazioni di scienza, assistite da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso.
-Inoltre, “la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.
-Da questo principio, dunque, dovrebbe discendere che gli eventuali errori possono essere corretti dal solo giudice ordinario con gli appositi strumenti messi a disposizione dall’ordinamento (querela di falso o giudizio in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria).
-In più, l’accertamento circa la regolarità di detta certificazione, verrebbe in rilievo un rapporto obbligatorio, non un rapporto pubblicistico.
QUESTIONE RIMESSA ALLA PLENARIA
“se la norma di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.
PRIMO ORIENTAMENTO
Questo indirizzo interpretativo condurrebbe, quindi, a ritenere possibile la presentazione di una domanda di partecipazione ad una gara, in pendenza del termine assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva, qualora sia stata al contempo estinta la situazione di irregolarità: in tal caso, infatti, la situazione di irregolarità non potrebbe ritenersi “definitivamente accertata.
SECONDO ORIENTAMENO
Un secondo e contrapposto indirizzo giurisprudenziale afferma, invece, che la definitività della situazione di irregolarità contributiva dovrebbe coincidere sempre con il termine previsto per la presentazione delle offerte per partecipare alla procedura, concretizzandosi, in caso contrario, una lesione del principio della par condicio fra concorrenti e dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile.
GIURISDIZIONE
“Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.
ARGOMENTI:
-La natura di dichiarazione di scienza attribuibile al d.u.r.c., che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso. Questo elemento non risulta, tuttavia, ostativo all’esame, da parte del giudice amministrativo, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall’ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture.
-in un’ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un’unica autorità giudiziaria: il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del d.u.r.c. e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo.
-Ciò non impedisce all’operatore privato di impugnare autonomamente il d.u.r.c. con gli ordinari strumenti predisposti dall’ordinamento:
Dunque, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo perché è costui competente a sindacare la decisione della stazione appaltante inerente alla sussistenza o meno di un requisito utile a partecipare ad una procedura di affidamento di un contratto.
Ciò che consente di affermare la giurisdizione amministrativa è, in definitiva, la diversità del tipo di sindacato compiuto dal giudice amministrativo rispetto a quello effettuato dal giudice ordinario sulla documentazione attestante la regolarità contributiva
DURC E REGOLARIZZAZIONE
“Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.
ARGOMENTI:
ARGOMENTO LETTERALE
In primo luogo, è desumibile dalla lettura complessiva della disciplina.
ARGOMENTO SISTEMATICO
Sempre sotto il profilo sistematico, si afferma anche che “l’esclusione del c.d. preavviso di DURC negativo nell’ambito del procedimento d’ufficio per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede ai fini della partecipazione alla gara, si pone in linea con alcuni principi fondamentali che governano appunto le procedure di gara” e cioè quello di parità di trattamento e di autoresponsabilità, nonché il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
Risulta evidente, in effetti, che, consentire la partecipazione ad una gara ad operatori che non possiedono, in materia di contributi previdenziali, i requisiti necessari a prendere parte alla procedura comparativa, ma ne autodichiarano il possesso, comporta due conseguenze evidenti: da un lato, l’operatore potrebbe integrare un requisito indispensabile alla partecipazione solo dopo aver preso parte alla gara ed in seguito al suo esito favorevole, a differenza degli altri concorrenti; dall’altro lato, l’autodichiarazione resa in sede di presentazione dell’offerta sarebbe viziata da una intrinseca falsità, di per sé idonea a giustificare l’esclusione dalla procedura.
ARGOMENTO STORICO
Infine, da un punto di vista storico non si è mai dubitato che la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovasse applicazione nel caso di richiesta della certificazione preordinata alle verifiche effettuate dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare d’appalto”.
Alla luce delle precedenti considerazioni, il secondo quesito sottoposto dalla Sezione rimettente deve essere risolto, in conformità al principio di diritto espresso nelle sentenze di questa Adunanza Plenaria nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016, nel senso di ritenere l’ambito di applicazione dell’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del d.u.r.c.. Di conseguenza, va escluso che detta disposizione abbia determinato una implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
