Dott.ssa Silvia Esposito e Avv. Linda Giovanna Vacchiano
La sentenza emessa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 02.07.2020 n. 12 risolve definitivamente il contrasto interpretativo di rilevante importanza relativo alla individuazione del dies a quo per la decorrenza dei termini di impugnazione degli atti di gara.
La fattispecie prende le mosse dalla impugnazione di una aggiudicazione definitiva, ritenuta dal TAR Lazio con sentenza n. 3552/2019 tardiva, ed in quanto tale dichiarata inammissibile. La questione circa la decorrenza del termine di decadenza per la impugnazione degli atti di gara, dunque, è stata sollevata dal Consiglio di Stato, investito della questione, proprio in considerazione della ambiguità della normativa di settore che all’art. 120, comma 5, del c.p.a., richiama l’art. 79 del D.lgs. n. 163/2006, ormai abrogato e non sostituito da alcuna disposizione normativa.
Il Consiglio di Stato parte dall’analisi del contesto normativo in materia, affermando che con riferimento al regime previgente al codice degli appalti, anche gli atti concernenti le procedure di gara soggiacevano ai principi generali sulla decorrenza dei termini di impugnazione (termine di impugnazione dinanzi al Tar di 30 giorni, e termine di impugnazione al Presidente della Repubblica di 120 giorni). Il dies a quo, dunque, decorreva dalla comunicazione della aggiudicazione o dalla conoscenza della portata lesiva della stessa, non avendo alcuna rilevanza la distinzione tra vizi desumibili dall’atto comunicato e gli altri vizi percepibili aliunde, incombendo sull’interessato l’onere di immediata impugnazione dell’atto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti in caso di conoscenza di ulteriori eventuali profili di illegittimità (Cons. Stato, sez. IV, 21.05.2004 n. 3298; sez. V, 2.04.1996 n. 381; sez. V, 4.10.1994 n. 1120; Cons. giust. amm. Sic., 20.04.1998 n. 261).
Con l’entrata in vigore del “primo codice” (D.lgs. n. 163/2006), in recepimento della direttiva n. 66 del 2007, è stato individuato quale termine di decadenza per la impugnazione il termine dimezzato di 30 giorni, in coerenza con la disciplina dello stand still di cui all’art. 11. Tale disciplina ha trovato conferma e conforto, altresì, nel disposto del codice del processo amministrativo che all’art. 120 c.p.a. prevede in materia la esclusione della proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, nonché, individua il termine di 30 giorni per la proponibilità del ricorso. Al comma 5, poi, specifica con ulteriori disposizioni le ipotesi di decorrenza del termine di impugnabilità degli atti di gara, dando rilevanza alla pubblicazione degli stessi, da effettuarsi ai sensi dell’art. 79 del D.lgs. n. 163/2006, in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale delle imprese interessate. Il termine di impugnazione, secondo una interpretazione sistematica di tale disposizione normativa, quindi, deve decorrere da una data oggettivamente riscontrabile, da individuare, da un lato, negli incombenti formali imposti ex lege all’amministrazione aggiudicatrice, nonchè nel criterio della normale diligenza ai fini della conoscenza degli atti che ciascuna impresa, che intenda proporre ricorso, deve adottare. Da ciò la conclusione secondo cui ciascun ricorrente non debba più essere costretto a proporre ricorsi al buio, con salvezza dei motivi aggiunti nei giudizi concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.
Ai fini della determinazione della data oggettivamente riscontrabile da cui far decorrere il termine di decadenza per la impugnazione, il Consiglio di Stato prende in considerazione i due orientamenti contrapposti, per poi propendere per l’uno piuttosto che per l’altro secondo le ragioni di seguito meglio esplicitate.
In proposito, l’art. 120, comma 5, del c.p.a., letteralmente prevede tre regole distinte: 1) per la impugnazione degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici, ivi inclusi i provvedimenti di aggiudicazione, si richiama la data di ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D.lgs. n. 163/2006; 2) per la impugnazione dei bandi e degli avvisi, autonomamente lesivi, il dies a quo richiamato è la pubblicazione ai sensi dell’art. 66, comma 8, del D.lgs. n. 163/2006; 3) in virtù di una regola residuale, per tutti gli altri casi è necessario accertare la conoscenza dell’atto.
Con rifermento a tale quadro normativo, si sono contrapposte due tesi interpretative per la individuazione del termine oggettivamente riscontrabile.
Secondo il primo orientamento, in virtù di una interpretazione letterale della norma, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia adempiuto ai suoi doveri di comunicazione, in attuazione dei principi di trasparenza e pubblicità, il ricorso è proponibile nel termine di trenta giorni decorrenti da tale comunicazione, ai sensi dell’art. 79 del D.lgs. n. 163/2006. Il termine di impugnazione andrebbe, poi, incrementato di 10 giorni necessari ad avere piena conoscenza dell’atto e degli eventuali profili di illegittimità, in caso di mancata e/o incompleta comunicazione di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, 28.08.2014, n. 4432; sez. V, 5.02.2018 n. 718; sez. III, 3.07.2017 n. 3253; sez. V, 27.04.2017 n. 1953; sez. V, 23.02.2017 n. 851; sez. V, 13.02.2017 n. 592; sez. V, 10.02.2015 n. 864; sez. V, 26.06.2017 n. 3675; sez. V, 27.04.2017 n. 1953; sez. V, 13.02.2017 n. 592; sez. V, 26.11.2016 n. 4916; sez. V, 3.02.2016 n. 408; Cons. Giust. Ammin. Sic., 8.06.2017 n. 274). Nel caso di illegittimo rifiuto da parte della stazione appaltante di consentire l’accesso agli atti, ovvero nel caso di adozione di comportamenti palesemente dilatori, il termine per la impugnazione degli atti decorre, necessariamente, dal momento in cui l’accesso è effettivamente consentito (Cons. Stato, sez. III, 22.07.2016 n. 3308; sez. III, 3.03.2016 n. 1143; sez. V, 7.09.2015 n. 4144; sez. V, 6.05.2015 n. 2274; sez. III, 7.01.2015 n. 25; sez. V, 13.03.2014 n. 1250).
Critica a tale orientamento è stata mossa da chi ha, correttamente, evidenziato delle contraddizioni tra il nuovo testo del codice appalti ed i richiami, ormai obsoleti, al vecchio codice appalti. Il nuovo codice appalti, infatti, non ha modificato l’art. 120, comma 5, del c.p.a., il quale continua a richiamare l’art. 79 di un codice ormai abrogato dall’art. 217 del D.lgs. n. 50/2016. Ed è proprio tale discrasia che ha comportato la necessità di chiarire il significato da attribuire al richiamo di cui all’art. 120, comma 5, del c.p.a. Inoltre, la disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicazione nel nuovo codice (art. 29 e 76 del D.lgs n. 50/2016) ha una portata differente rispetto alla previgente normativa di cui all’art. 79 del D.lgs. n. 163/2006.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale contrapposto, dunque, non deve darsi seguito alla interpretazione della disciplina de quo con i dovuti aggiustamenti interpretativi, interpretando il richiamo all’art. 79 del vecchio codice, come richiamo all’art. 76 del nuovo codice (Cons. Stato, sez. V, 10.06.2019 n. 3879; sez. V, 27.11.2018 n. 6725; sez. V, 20.09. 2019 n. 6251; sez. V, 2.09.2019 n. 6064; sez. V, 13.08.2019 n. 5717; sez. III, 6.03.2019 n. 1540; sez. III, 6.03.2019 n. 1540), ma piuttosto è necessario mettere in evidenza proprio l’abrogazione dell’art. 79 del D.lgs. n. 163/2006 come richiamato dall’art. 120 c.p.a. e la formazione di vuoto normativo da colmare, almeno temporaneamente, a livello interpretativo. Secondo tale orientamento, dunque, ai fini della decorrenza del termine per la impugnazione degli atti di gara, rileva il momento della ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione, ovvero, in mancanza, il momento della conoscenza dell’aggiudicazione avvenuta aliunde; in secondo luogo, non rileva più la distinzione tra vizi desumibili direttamente dall’atto comunicato (per i quali il dies a quo decorre dalla comunicazione stessa), ed i vizi percepibili aliunde (per i quali il dies a quo decorre, invece, dal momento dell’effettivo a conoscenza – Cons. Stato, sez. V, 28.10.2019 n. 7384; sez. IV, 23.02.2015 n. 856; sez. V, 20.01.2015 n. 143). Ne consegue, dunque, che i vizi conosciuti successivamente alla impugnazione dell’atto di gara consentono la proposizione dei motivi aggiunti.
Sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Giustizia, che impone la individuazione da parte degli Stati Membri di termini di decadenza sufficientemente precisi, chiari e prevedibili, al fine di consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi, nonchè in considerazione delle disposizioni generali dell’accesso informale di cui all’art. 5 del D.P.R. n. 184/2006, applicabili in virtù del vuoto normativo venutosi a creare con riferimento alla lex specialis, in uno alla normativa comunitaria di cui all’art. 2 quater della Direttiva n. 665/1989 in materia di termini per la proposizione dei ricorsi (Corte Giust. sez, IV, 14.02.2019, C-54/18; sez. V, 8.05.2014, C-161/13), l’Adunanza Plenaria ha dato finalmente risoluzione al contrasto interpretativo venutosi a creare in materia. Ai fini della decorrenza del termine a quo, in sostanza, si da rilevanza all’effettuazione di specifiche formalità informative di competenza dell’Amministrazione aggiudicatrice, nonchè alla ordinaria diligenza dell’impresa circa la conoscenza e/o conoscibilità degli atti.
Dopo aver debitamente segnalato la questione anche alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, l’Adunanza Plenaria ha statuito i seguenti principi di diritto:
1) il dies a quo per la impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara sul profilo del committente da parte della stazione appaltante, su cui incombe l’obbligo di trasparenza e pubblicazione, in coerenza con quanto disposto dall’art. 29 del D.lgs. n. 50/2016. La pubblicazione degli atti, dunque, è idonea a far decorrere i termini per la impugnazione degli atti;
2) la violazione degli obblighi di trasparenza ed informazione della pubblica amministrazione nei confronti dei concorrenti, permette agli stessi di godere di una “dilazione temporale” ai fini della impugnazione degli atti, che consente agli stessi di poter impugnare gli atti entro i termini di 30 giorni dalla effettiva conoscenza in virtù della istanza di accesso agli atti presentata tempestivamente. Tale dilazione è, tuttavia, condizionata alla circostanza che i motivi di ricorso conseguano necessariamente alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero alle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
3) Si evitano, così, i c.d. ricorsi al buio, che consentono all’interessato di agire più consapevolmente avverso aspetti di rilevante illegittimità, anche in termini di economicità dell’azione amministrativa, ed in coerenza altresì con il principio enunciato dall’art. 40, comma 1, lett. d), del c.p.a., della specificazione dei motivi di ricorso, pena la sua inammissibilità.
Il Consiglio di Stato, in tale pronuncia finalmente chiarisce la esistenza, ormai evidente, di un rapporto biunivoco esistente tra la stazione appaltante e gli operatori economici e, di conseguenza, la necessità di un contemperamento dei reciproci interessi mediante la previsione di reciproci doveri: dovere di trasparenza e pubblicità, da un lato; e dovere di ordinaria diligenza di conoscenza e/o conoscibilità dall’altro. Il tutto, ai fini dell’efficienza ed effettività dell’azione amministrativa, in uno con la economicità e celerità dei procedimenti amministrativi, senza però sacrificare la trasparenza e la concezione dell’amministrazione quale casa di vetro, ma anzi enfatizzandola ai fini di una più efficiente prevenzione e risoluzione di eventuali contrasti interpretativi e/o applicativi.
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