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Negozio unilaterale, significato della categoria

Avv. Salvatore Magra

Si suole definire unilaterale il negozio, che consta della dichiarazione di volontà di una sola parte, da considerare come autonomo centro d’interessi (eventualmente composto da più persone fisiche o giuridiche). Il permanere della rilevanza del negozio giuridico come nozione nel nostro ordinamento potrebbe apparire confermata, come già rilevato, proprio dalla presenza dell’art. 1324, in cui si fa riferimento agli atti unilaterali patrimoniali fra vivi. Proprio questi ultimi vanno considerati come dotati di natura negoziale e agli stessi la normativa sul contratto andrà applicata in via diretta, mentre la medesima disciplina sarà applicabile analogicamente, quanto agli atti unilaterali di natura non patrimoniale (cfr. in tal senso già la Cass. 6237-1980)[1]. L’art. 1324 esclude dal suo ambito di applicazione gli atti unilaterali a contenuto patrimoniale mortis causa, come il testamento, o atti unilaterali aventi contenuto non patrimoniale, come le condotte incidenti sui diritti della personalità (si pensi agli atti di disposizione sul proprio corpo,  nei limiti consentiti dall’art. 5 cod. civ.).

Dall’art. 1334 del cod. civ. è possibile desumere la distinzione fra atti unilaterali ricettizi, che producono effetto solo nel momento in cui giungono a conoscenza del destinatario e atti non ricettizi, per i quali non è necessario che gli stessi giungano a conoscenza di un destinatario specifico. Proprio il soddisfacimento del requisito della ricettizietà rende necessario che l’atto giunga a conoscenza del destinatario del medesimo, non rilevando che la dichiarazione sia eventualmente percepita da altri soggetti., a meno che si dilati la nozione di ricettizietà, fino a ricomprendere atti conoscibili, anche se non diretti a un soggetto determinato.

Si ritiene che la ricettizietà, oltre a derivare da una puntuale disposizione legislativa, possa discendere anche da una manifestazione di autonomia privata, nel senso dell’attribuzione del carattere ricettizio a una disposizione, che, in base all’ordinamento, non l’avrebbe[2]. Si può anche avere l’ipotesi inversa, nel senso che i privati, nella libera esplicazione della loro autonomia, possono “espungere” la ricettizietà dalla fisionomia di un determinato atto unilaterale, in modo da rendere assente tale requisito, nonostante che lo stesso sia legislativamente previsto. Pertanto, aderendo a questa impostazione, può ritenersi che la ricettizietà sia essenzialmente disciplinata da disposizioni derogabili legittimamente dall’autonomia privata, le quali, pertanto, andranno considerate di natura dispositiva. Su tale ultima conclusione, sia consentito esprimere qualche perplessità, in quanto un’impostazione siffatta rischia di rendere evanescente la normativa sugli atti unilaterali, per quanto attiene al profilo della ricettizietà, anche in considerazione della circostanza che ogni atto unilaterale presenta le sue peculiarità e in certi casi la ricettizietà appare elemento imprescindibile. La tesi può essere tenuta ferma, quanto all’ipotesi in cui un determinato atto unilaterale coinvolga solo le sfere del soggetto dichiarante e del destinatario, ma andrà respinta in altre ipotesi, anche in considerazione della circostanza che talora la disciplina di taluni negozi unilaterali (per es. testamento) è dettata da norme imperative, per definizione inderogabili.

L’art. 1335 consente di affermare che, ai fini del soddisfacimento del requisito della ricettizietà, si applica una presunzione di conoscenza. Secondo un’opinione, per l’esistenza del negozio, è sufficiente che la dichiarazione sia indirizzata a quel soggetto o a quei soggetti, che sono effettivamente interessati al medesimo, mentre la conoscenza è solo un requisito di efficacia, come risulta dall’art. 1334.[3], anche perché la dichiarazione di volontà si perfeziona con la sua emissione.

Secondo un’altra impostazione, la ricezione della dichiarazione costituisce un vero e proprio requisito di esistenza dell’atto[4]

Non è, di regola, necessario il rispetto di forme predeterminate, per la configurazione di un negozio unilaterale, in quanto occorre piuttosto guardare alla funzione, che la dichiarazione svolge all’interno di un determinato istituto, nel senso che è necessario verificare se l’atto coinvolga ulteriori soggetti, attraverso la realizzazione di un effetto partecipativo, oppure se si ponga l’esigenza di proteggere il destinatario o i destinatari di una dichiarazione. Pertanto, a meno che sia prevista una determinata forma sacramentale, ai fini del prodursi della ricettizietà, non occorre il rispetto di un determinato requisito formale, bastando qualsivoglia strumento di comunicazione, purché idoneo allo scopo. La necessità del rispetto di determinati requisiti di forma potrà essere prevista dalla legge, oppure dalla autonomia delle parti.

Occorre l’intenzione del dichiarante di portare il contenuto della dichiarazione a conoscenza del destinatario, in relazione agli effetti giuridici che la dichiarazione medesima è destinata a produrre sul destinatario stesso.

Si è già accennato alla circostanza che l’art. 1335 implica una presunzione di conoscenza degli atti ricettizi, non appena in cui giungono alla residenza del destinatario. Tale presunzione, secondo un’interpretazione[5], si applica non solo per le dichiarazioni, inerenti al processo formativo del contratto (proposta, accettazione e revoca delle medesime), ma anche a ogni ulteriori ipotesi di dichiarazione ricettizia. Un’interpretazione differente sostiene che la disposizione valga soltanto per le dichiarazioni unilaterali, destinate a costituire un contratto[6]. Dall’art. 1324 c.civ., che estende la disciplina generale del contratto agli atti unilaterali con contenuto patrimoniale, può argomentarsi nel senso che la disciplina dell’art. 1335 trascenda l’ambito contrattuale in senso proprio, per strutturare e caratterizzare anche atti unilaterali, che si collocano al di fuori del processo di formazione del contratto.

La suddetta presunzione, desumibile dall’art. 1335 c.civ. è di natura relativa ed è confutabile dalla dimostrazione, da parte del destinatario, di essere stato nell’impossibilità di avere notizia della dichiarazione. Secondo un’opinione, ove le parti abbiano, agendo secondo gli schemi dell’autonomia privata, inteso specificare la modalità di trasmissione della dichiarazione, non può attribuirsi al requisito formale, convenzionalmente individuato, il carattere di forma convenzionale “ad validitatem”, con la conseguenza che l’atto potrà giungere all’indirizzo del destinatario, attraverso forme equipollenti,  sempre che la forma della trasmissione della dichiarazione sia “ortodossa”, in rapporto alla natura della dichiarazione e allo scopo che tramite la medesima si intende ottenere.

Perché la dichiarazione possa considerarsi pervenuta all’indirizzo del destinatario, occorre che si dimostri l’avvenuto recapito, salva la possibilità per il destinatario stesso di dimostrare di non aver potuto prendere cognizione della dichiarazione senza colpa.

La dichiarazione, ancorché pervenuta all’indirizzo del destinatario, non potrà considerarsi “conosciuta” dal medesimo, nell’ipotesi in cui questi sia legalmente incapace[7], proprio perché tale incapacità preclude la possibilità non solo di ricevere prestazioni, ma anche dichiarazioni e considerare rilevante la ricezione della dichiarazione si tradurrebbe in un’iniqua penalizzazione del destinatario e in un annichilimento della tutela dell’affidamento del medesimo. La conclusione andrà considerata diversamente per le ipotesi di sopravvenuta incapacità naturale del destinatario, in quanto occorrerà contemperare la protezione dell’affidamento, in rapporto all’eventualità che il dichiarante abbia potuto prender cognizione della incapacità del destinatario della dichiarazione e l’interesse dello stesso dichiarante, che è anch’esso meritevole di protezione.

Si è già precisato che la presunzione di avvenuta conoscenza dell’atto ricettizio può esser vinta dalla dimostrazione che il destinatario non ha potuto conoscerlo senza sua colpa. Si dovrà trattare della dimostrazione di un evento eccezionale, estraneo alla volontà del destinatario, nonché dell’assenza di colpa del medesimo, in rapporto alle circostanze del caso specifico.

Il negozio unilaterale può produrre effetti, eventualmente solo vantaggiosi, nei confronti dei terzi, ma talora è possibile l’esercizio, da parte del destinatario, di un potere di rifiuto, al fine di consentire a tale soggetto di valutare se accettare gli effetti del contratto o meno. Un esempio in questo senso può rinvenirsi nella remissione di debito, nonostante ictu oculi la medesima appaia come un negozio che produce effetti esclusivamente favorevoli, nei confronti del destinatario, in quanto determina un venir meno del diritto di credito del rimettente. In realtà, alle questioni giuridiche in senso proprio possono sovrapporsi questioni extragiuridiche, quali la volontà di non ricevere favori di natura patrimoniale, a favore di un determinato soggetto. Queste considerazioni consentono di comprendere le ragioni dell’attribuzione di un potere di rifiuto del beneficiario della remissione, come emerge dalla chiara formulazione dell’art. 1236 c.civ., secondo cui “La dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l’obbligazione, quando è comunicata al debitore,, salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne approfittare”. Da tale formulazione si evince un principio, il quale può considerarsi di portata generale, secondo cui non si può imporre a un consociato di fruire di un beneficio, il quale per considerazioni di natura “extragiuridica”, attinenti alla sfera soggettiva del destinatario.

Un approccio costruttivo allo studio del negozio unilaterale va impostato, cercando di comprendere l’esatta linea di demarcazione fra il contratto, che conserva il suo ruolo di centralità, e ciò che rimane estraneo da tale categoria. In tal senso, un ruolo di prima importanza spetta senz’altro alla disciplina del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, da cui si è costruita la nozione di contratto unilaterale (art. 1333 cod. civ.; vedi infra), in cui emerge una commistione dell’elemento della bilateralità e dell’unilateralità, nel contesto di una costruzione sostanzialmente ibrida.

Proprio la non esaustività della nozione di contratto, al fine di esaurire la categoria degli atti giuridici patrimoniali, dimostra come possa trovare ingresso nel nostro ordinamento e come possa considerarsi immanente e implicita nel sistema la presenza del concetto di negozio giuridico. Pertanto, attraverso questo ragionamento si perviene alla idea che la nozione di negozio giuridico sia necessariamente presupposta dal sistema.

La stessa esistenza di più procedimenti di formazione del contratto, ulteriori e diversi, rispetto a quello dell’incontro di proposta e accettazione, (e cfr. l’art. 1327 cod. civ., in cui si prescinde dall’accettazione, v. infra), fa comprendere come la nozione di contratto non sia di per sé sufficiente a leggere tutti i meccanismi di diritto positivo, volte alla costruzione di schemi giuridici, da cui derivino effetti, rilevanti per il diritto.

La codificazione del 1942 non annovera in modo esplicito l’impegno unilaterale come fonte di obbligazione (ma la natura dell’impegno unilaterale come fonte di obbligazione si può agganciare alla formulazione dell’art. 1173 cod. civ.,  secondo cui “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.”), ma in ogni caso la medesima codificazione del 1942 contempla le promesse unilaterali (art. 1987 cod. civ.) e gli atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale (art. 1324).

Da quanto sino adesso esposto, si desume come la nozione di contratto non sia esaustiva e come la stessa struttura del contratto e del processo formativo del medesimo possa essere adeguatamente compresa, solo presupponendo la categoria del negozio e in particolare della proposta e dell’accettazione (le quali altro possono ritenersi dei negozi unilaterali, a meno che si ritenga che si tratti di atti paranegoziali).

Ove si sposti l’attenzione dall’operazione giuridica, che si intende realizzare all’operazione economica, che ne costituisce il sostrato, si percepisce in modo maggiormente immediato l’utilità della categoria del negozio giuridico, nelle dimensioni dell’unilateralità e della bilateralità.[8]

Proprio siffatto passaggio di prospettiva, orientato verso una visione, focalizzata sull’unità e pluralità dell’operazione economica (o sulla presenza di entrambe queste componenti, secondo il profilo, che venga in considerazione) fa comprendere come il contratto presupponga il negozio.

Paragrafo 1.3.

Astrazione processuale (o anche sostanziale?) della causa, art. 1988 cod. civ

Come noto, il nostro ordinamento. stabilendo che la causa è elemento essenziale del contratto (e del negozio giuridico, cfr. art. 1325 n. 4 c. civ.)  preclude la possibilità di realizzare negozi astratti, vale a dire tali da produrre effetti, a seguito di un impulso, orientato in tal senso dalla volontà delle parti, a prescindere dall’esistenza di una funzione economico-sociale (o individuale), specificamente percepibile.

Occorre verificare se tale premessa sia compatibile con la disposizione sulla distribuzione dell’onere probatorio nell’ipotesi di ricognizione di debito e promessa di pagamento.

Secondo l’art. 1988 cod. civ., “La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare  il rapporto fondamentale. L’esistenza di questo si presume fino a prova contraria “. E’ chiaro come la disposizione assimili la promessa di pagamento e la ricognizione di debito, reputandoli negozi giuridici unilaterali, sostanzialmente assimilabili[9]. Si tende a interpretare la disposizione in esame, nel senso che la medesima preveda un’astrazione processuale della causa, attuando un’inversione dell’onere probatorio, in quanto spetta al dichiarante, che ha effettuato la promessa di pagamento o il riconoscimento di un debito, dimostrare l’assenza della causa, ossia di una giustificazione “logico-economica” al pagamento. E’ palese che in tal modo si determina una deroga al principio, di cui all’art. 2697 c.civ., secondo cui chi vuol far valere in diritto un giudizio deve provare gli elementi, su cui il medesimo si basa. Nell’ipotesi specifica, l’attore, che agisca in giudizio, sulla base di una ricognizione di debito o di una promessa di pagamento, effettuata in suo favore, non dovrà provare l’esistenza o la liceità della causa del rapporto sottostante una delle predette dichiarazioni, proprio perché l’esistenza e la liceità stesse si presumono, in deroga all’art. 2697, ma spetterà al convenuto provare l’illiceità o l’inesistenza della causa o, in ogni caso, l’avvenuta estinzione  del rapporto giuridico sottostante.

Dall’astrazione processuale si distingue l’astrazione “sostanziale”, la quale sgancia un negozio “astratto” da un rapporto sottostante, che ne costituisce la causa. Ove si verifichi tale ipotesi, si ha un negozio giuridico, che viene promosso dalla sola volontà delle parti, senza la presenza di una giustificazione economico-sociale, sia tipica, sia atipica, la quale consenta che attraverso quella determinata operazione economica possano essere perseguiti interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento, in conformità alla disciplina dell’art. 1322 c.civ.. E’ noto come nel nostro ordinamento vi sia un divieto di negozi giuridici astratti. Un’interpretazione dell’art. 1988, orientata nel senso dell’idea che il medesimo configuri un’ipotesi di astrazione processuale della causa, nel senso precedentemente esposto, determina che questa disposizione non è in contraddizione con quanto previsto dall’art. 1325, il quale annovera la causa tra gli elementi essenziali del contratto (e del negozio giuridico), proprio perché l’art. 1988, secondo l’orientamento prevalente, non consente di prescindere dalla causa, ma di prescindere dalla sua indicazione.

E’ controverso se l’astrazione processuale della causa possa riguardare anche il riconoscimento di un diritto reale; un’interpretazione propende per la conclusione negativa, in quanto le eventuali disposizioni, che ammettano tale ipotesi di riconoscimento, testualmente previste, come l’art. 969, secondo cui è rilevante il riconoscimento, da parte dell’enfiteuta, del diritto del proprietario sul bene, devono considerarsi di carattere eccezionale e, pertanto, non suscettibile di applicazione analogica[10].  Tale idea viene contestata dai fautori della tesi della generale ammissibilità degli atti di riconoscimento dei diritti reali, i quali ritengono che la disposizione, racchiusa nell’art. 1988, possa essere applicata in via analogica e che il citato art. 989 non sia una disposizione di natura eccezionale. La tesi prevalente ha anche l’obiettivo di scongiurare che, ammettendo il riconoscimento di un diritto reale, si introduca surrettiziamente un titolo astratto (che prescinda da una causa tipica o atipica), da cui scaturisca un diritto reale.

Per completezza, va evidenziato come l’ermeneusi dell’art. 1988 c.c., nel senso della creazione, attraverso il meccanismo, congegnato in esso, di uno spostamento o inversione dell’onere probatorio, in deroga all’art. 2697, non è l’unica presente in letteratura, in quanto è stata prospettata anche una valenza sostanziale della disposizione.

Promessa al pubblico

L’art. 1989 disciplina la promessa al pubblico, la quale differisce, rispetto all’offerta al pubblico (art. 1336 c.civ.), in quanto vincola che effettua la dichiarazione, senza la necessità di un’accettazione del destinatario, il quale si caratterizza per la sua indeterminatezza. Il vincolo nasce “non appena la promessa è resa pubblica” . la promessa si sostanzia in favore di chi si trovi in una determinata situazione o abbia compiuto una determinata azione.

Si ritiene che l’obbligazione sorga, quando un soggetto compia la condotta prevista o si sia trovato nella situazione, descritta all’interno della promessa.

La struttura della norma porta a ritenere che sussistano effetti obbligatori, solo nei confronti del promittente e a costruire la promessa al pubblico come negozio unilaterale. Dalla lettera della disposizione in commento (art. 1989), sembra possibile ritenere che il vincolo nasca quando la promessa venga pubblicata, con l’avvertimento che, ai fini della pubblicazione, non sono previste formule sacramentali, purché le modalità della stessa pubblicazione siano idonee a consentire che la medesima sia idonea allo scopo.

Si ritiene che l’azione richiesta, in collegamento con la promessa al pubblico, effettuata ex art. 1989, 1°c. proprio per giustificare l’applicazione della disposizione in commento, debba essere  non negoziabile e, pertanto, non interpretabile come componente di un modello o procedimento di formazione contrattuale. Ciò deriva anche dalla circostanza che il promittente non “interpreta”come una controprestazione in senso contrattuale sinallagmatico la condotta richiesta, anche in considerazione del fatto che la medesima, talora dipende da fattori, indipendenti dalla volontà del promissario, in ogni caso, viene concepita come “risultato” o come “evento”[11]. Quanto adesso osservato ha una sua importanza, anche ai fini della distinzione tra offerta e promessa al pubblico, nel senso che, per potersi configurare quest’ultima, l’azione, richiesta dal promittente, dev’essere insuscettibile di essere letta come prestazione, o in quanto sia già avvenuta, o in quanto riguardante un “risultato finale”, al quale viene attribuita giuridica rilevanza, indipendentemente, dalla condotta o dall’insieme di atti, necessari, per l’ottenimento di quel risultato[12].

Si opina nel senso che la promessa sia inefficace, fino all’avverarsi della situazione o dell’azione, anche ai fini dell’identificazione del promissario creditore[13]. Secondo un’altra impostazione, l’obbligazione del promittente nasce nel momento della comunicazione della promessa ex art. 1989, come mero negozio unilaterale e tale conclusione sembra doversi tener ferma, in rapporto alla lettera e alla ratio dell’art. 1989. Tuttavia, un’interpretazione differente intende la comunicazione al promittente come atto di vera e propria accettazione. Questa opinione sembra introdurre una riscrittura non autorizzata della normativa sulla promessa al pubblico, introducendo in maniera surrettizia un procedimento di formazione contrattuale, non previsto dalla legge e creato dall’interprete.

Un’ulteriore opinione ha inteso la promessa al pubblico ex art. 1989 come proposta di contratto gratuito ex art. 1333 cod. civ., rivolta al pubblico in conformità alla disciplina dell’offerta al pubblico, ex art. 1336 c. civ.. L’adesione a quest’ultima elaborazione rende problematico fissare una chiara linea di confine tra promessa e offerta al pubblico, creando una sovrapposizione fra art., 1989 e art. 1336, la quale contribuisce a far perdere un’autonoma identità normativa alla prima delle due disposizioni.

Si è rilevato come uno dei parametri, che consentono di configurare la promessa ex art. 1989 come negozio unilaterale è costituito dall’interpretazione dei concetti di “azione” e “situazione”, di cui all’art. 1989, come accadimenti, che non si innestano nell’ambito della creazione di un contratto. In ogni caso, va respinta la suggestione, che pure potrebbe emergere da un’interpretazione, che badi in modo eccessivo all’affinità di espressioni lessicali, presenti rispetto alla disciplina della condizione volontaria, in base alla quale l’azione e/o la situazione siano assimilabili all’evento futuro e incerto, che caratterizza la condizione volontaria.

Negozio unilaterale e titoli di credito.

I titoli di credito possono definirsi come documenti, sottoscritti dal debitore, in cui il debitore stesso dichiara di obbligarsi a eseguire una determinata prestazione, in favore di colui che, in un determinato momento, vale a dire alla scadenza del titolo, si trovi in possesso del medesimo. Attraverso l’elaborazione della categoria dei titoli di credito, si reifica il diritto, nel senso che il medesimo, attraverso l’incorporazione nella “cartula”, viene fatto circolare, secondo la disciplina dei beni mobili.

Si assiste a una divaricazione fra i Paesi di civil law, in cui l’ordinamento è soprattutto caratterizzato dalla massiccia presenza di una legge scritta, nei quali il titolo di credito circola secondo le regole del trasferimento dei beni mobili, con conseguente possibilità di acquistare il medesimo a titolo originario (v. infra) o la diversa architettura normativa, che si viene a creare in Germania, secondo cui la promessa cambiaria è astratta in senso materiale, rivolta a un destinatario non predeterminato. Nei Paesi di common law, in cui il diritto è costruito sulla base di una prevalente matrice giurisprudenziale, non si conosce la regola “possesso vale titolo”, che ricomprende la possibilità di un acquisto a titolo originario delle cose mobili (e che nel nostro codice civile è codificata nell’art. 1942), né la possibilità di una dichiarazione astratta a persona indeterminata e, pertanto, il titolo di credito viene considerato uno strumento per favorire la sicurezza nella circolazione. [14]

La funzione essenziale dei titoli di credito è di semplificare la circolazione dei diritti cartolari, vale a dire del diritto incorporato nel titolo di credito. In particolare, i titoli di credito hanno la funzione di rendere il diritto cartolare circolabile in modo più flessibile, rispetto a ciò che deriverebbe da una rigorosa applicazione delle disposizioni in materia di cessione del credito. Al riguardo, è noto che, proprio secondo le disposizioni sulla cessione del credito, l’efficacia della medesima si collega alla notifica al debitore ceduto (art. 1264 c.civ.) e ciò impaccia la circolazione dei diritti. Si aggiunga che, poiché la cessione del credito determina un acquisto a titolo derivativo del diritto, oggetto di cessione, con la conseguenza che il cessionario può subìre dal debitore ceduto le stesse eccezioni, che avrebbe potuto subìre il cedente.

Nell’ambito dei titoli di credito, operano le disposizioni sulla circolazione dei beni mobili. Da questo deriva che un soggetto, in tanto deriva titolare della posizione soggettiva cartolare, in quanto acquisisce la proprietà del bene mobile-titolo di credito, secondo le regole sulla circolazione dei beni mobili. In particolare, assume rilievo decisivo la possibilità di acquistare a titolo originario la proprietà dei beni mobili, secondo la disciplina dell’art. 1153, che disciplina la regola del possesso di buona fede, che attribuisce la proprietà di un bene mobile a un soggetto, che acquista un bene mobile da parte di chi non ne è proprietario, purché il medesimo possessore ignori che l’alienante non è proprietario (in ciò consiste la buona fede, la quale non sussiste, ove vi sia una colpa grave) e sussista un titolo in astratto idoneo a trasferire la proprietà (per es. vendita). L’art. 1904 del c.civ. ribadisce la regola dell’art. 1153 per la particolare ipotesi dei titoli di credito, con la conseguenza che l’acquisto del diritto cartolare è possibile a titolo originario e in deroga alla norme sulla cessione dei titoli di credito.

Va chiarita la relazione, che intercorre fra la disciplina dei titoli di credito e il divieto dei negozi giuridici astratti, vale a dire privi di una causa (art. 1325, n. 2 c.civ.), e mossi solo da una volontà delle parti, in assenza di una funzione economico-sociale, che persegua interessi meritevoli di protezione, secondo l’ordinamento giuridico, ex art. 1322 c.civ.

Si è già precisato come la disciplina dell’art. 1988 c.civ. attui solo una deroga agli ordinari princìpi, concernenti la distribuzione dell’onere probatorio. In ogni caso (salvo che si adotti una lettura, tale da attribuire a questa disposizione l’attitudine a determinare un’astrazione della causa anche sul piano sostanziale e non solo processuale), la disciplina dell’art.1988 è coerente con il divieto di negozi giuridici astratti. Per contro, una diffusa interpretazione, a proposito della circolazione dei titoli di credito, ritiene che in essa si riscontri un’effettiva deroga ai princìpi, concernenti il divieto di concludere negozi privi di causa, con la realizzazione di un’astrazione materiale della causa. L’eccezione, per questa interpretazione si ricollega proprio ai titoli astratti, in cui non viene menzionato il rapporto fondamentale. Può riflettersi sulla cambiale, nell’ipotesi in cui un soggetto emetta il titolo di credito, in relazione a un rapporto di compravendita o ad altro rapporto. L’astrazione materiale della causa, che così si realizzerebbe, non sarebbe suscettibile di prova contraria[15]. Per restare nell’ambito dell’esempio della cambiale, ove tale titolo di credito sia stato emesso sulla base di un contratto di appalto nullo, l’appaltatore non potrà opporre al portatore legittimo del titolo la mancanza di causa, sulla base dell’idea, secondo cui nell’ipotesi si realizza un’astrazione sostanziale della causa.

La tesi in esame si traduce nell’idea che l’astrattezza della cambiale (e del titolo di credito come categoria generale) non indica solo la mancata menzione della giustificazione economico-sociale-individuale dell’attribuzione patrimoniale o la non rilevanza di tale “logica” dell’attribuzione patrimoniale, ma, più radicalmente, la piena autonomia dell’obbligazione cartolare, rispetto a quella causale, con la conseguenza che il debitore è tenuto a eseguire nei confronti del portatore legittimo del titolo di credito la prestazione, incorporata e indicata nel titolo, anche ove in base al rapporto causale tale prestazione non sia dovuta (in ciò consisterebbe il meccanismo dell’astrazione sostanziale).[16].

 Appare intuitivo come un’impostazione siffatta legga il “sistema” dei titoli di credito come “settore separato”, rispetto alla sistemazione concettuale del negozio e dei suoi elementi costitutivi, così come ricostruibile all’interno del codice civile.

Proprio a proposito della cambiale, si può opinare[17] nel senso che la medesima incorpori un credito, diverso da quello, scaturente dal rapporto causale, con conseguente, piena autonomia di tale credito, rispetto a quello ex causa e ricorrere al criterio della compensabilità dei crediti, per giustificare il rifiuto del debitore, nei confronti del creditore, a lui legato da un rapporto sottostante, di pagare la somma cambiaria, nel caso in cui la stessa sia non dovuta in base al rapporto sottostante. Un’altra opinione nega il carattere costitutivo della dichiarazione, contenuta nel titolo di credito, e ricollega l’inopponibilità delle eccezioni ex causa[18], attraverso il ricorso all’idea della prova legale o dell’”apparenza giuridica”.

L’obiezione principale a tale ricostruzione è che l’interprete riscriva la disciplina in esame, configurando in via eccezionale l’ammissione di un negozio unilaterale astratto, in quanto nascente dalla volontà della parte, orientata in tal senso, a prescindere da una funzione economico-sociale (o individuale) percepibile ed effettivamente presente, per la circostanza di equivocare sulla reale funzione della normativa in tema di titoli di credito, che si sostanzia nella presenza di una deroga alla disposizioni sulla cessione del credito, con l’applicazione contestuale delle norme, concernenti la circolazione dei beni mobili. La caratteristica essenziale di tale regolamentazione è che il destinatario della promessa acquista a titolo originario la proprietà del documento, in deroga alle disposizioni sulla cessione del credito (cfr. art. 1994 c.civ.). da quanto affermato discende che la dichiarazione cartolare, concepita come negozio unilaterale, produce un’inversione dell’onere della prova, secondo lo schema dell’art. 1988 c.civ.. L’idea di questa interpretazione è imperniata sulla sottolineatura di un errore di prospettiva, rispetto alla lettura della disciplina dei titoli di credito,  in rapporto alla già richiamata deroga alle norme sulla cessione dei crediti, ferma restando la possibilità di una circolazione impropria dei titoli di credito, come desumibile dall’art. 2015 c.civ., in base al quale, se si prescinde dalla girata, per i titoli all’ordine, si producono gli effetti generali della cessione ordinaria dei crediti (la disposizione appare estensibile anche ai titoli di credito al portatore e nominativi). Il citato art. 1994 è una riproduzione, sia pure con una formulazione letterale diversa, della regola “possesso vale titolo”, di cui all’art. 1153 c.civ., sia pure con la presenza degli adattamenti necessari alla peculiare materia dei titoli di credito. Per restare nell’ambito dell’esempio della cambiale, la promessa cambiaria è rivolta a un soggetto determinato e il terzo possessore assume un ruolo, in quanto avente causa dal promissario. Pertanto, si ritiene, in base a questa interpretazione, che appare condivisibile, che i titoli di credito c.d.”astratti” non rappresentano un’eccezione, rispetto al principio di causalità, ma costituiscono, in rapporto al già menzionato processo di reificazione del diritto di credito, un’ipotesi di applicazione della disciplina sulla circolazione dei beni mobili.[19]

La problematica adesso esaminata si collega con la questione della natura giuridica del negozio traslativo del titolo di credito; in particolare, secondo un’impostazione, nonostante che il codice civile si esprima in termini di “trasferimento del titolo” in talune disposizioni (cfr. artt. 2003, 1° c. per i titoli al portatore, 2011 per i titoli all’ordine, 2022 e 2023 per i titoli nominativi), tale terminologia dovrebbe essere considerata impropria, in quanto ci si dovrebbe tecnicamente esprimere nel senso di conferimento della legittimazione. Si ribadisce come il titolo di credito circoli, secondo la disciplina, attinente al trasferimento dei beni mobili e, pertanto, possa essere acquisito a titolo originario (cfr, art. 1994, in connessione con l’art. 1153)  o a titolo derivativo. In tale ipotesi, è logicamente e normativamente necessaria l’applicazione del principio consensualistico (art. 1376 c.civ.). Il problema giuridico che si pone è se per l’acquisizione della proprietà del titolo di credito sia sufficiente il solo consenso o se sia indispensabile la consegna materiale della cartula, ossia del pezzo di carta, che è stato giuridicizzato come titolo di credito[20]. Secondo tale tesi, il possesso del titolo al portatore e il possesso qualificato nei titoli all’ordine e al nominativi è indispensabile solo sul piano della legittimazione all’esercizio del diritto. Questa opinione è stata denominata “consensualista”, in quanto attribuisce piena valenza al principio secondo cui è sufficiente il consenso per il trasferimento di un determinato diritto ed è palese come la medesima impostazione muova dall’attribuzione di un rilievo del tutto preminente alla volontà nella creazione degli effetti attinenti al negozio giuridico. L’opinione “consensualista”, anche a seguito delle suggestioni del saggio del Bigiavi, si è affermata soprattutto fra gli anni ’50 e ’70; successivamente le posizioni si sono equilibrate, nel senso di una sostanziale presenza della tesi della necessità della consegna materiale del titolo, ai fini dell’acquisizione del diritto di proprietà sullo stesso, le quali si ancorano a una visione maggiormente “oggettivistica” della realtà negoziale e concepiscono il negozio traslativo del titolo di credito come un contratto “reale”[21]. In giurisprudenza, la tesi consensualistica è stata accolta dalla Cassazione, con la sentenza n. 2558-1981, secondo cui “come questa Corte ha avuto modo di chiarire, ai fini del trasferimento dei titoli azionari, sono necessari la loro materiale consegna all’acquirente e il cosiddetto <transfert>; tuttavia, in mancanza dei predetti elementi, le parti possono concludere un contratto perfetto e incondizionato di vendita con effetti obbligatori, per il quale non è richiesta alcuna specifica forma, tanto meno quella scritta in base al quale il venditore sia tenuto a trasferire la proprietà delle azioni non appena ne abbia acquistata la disponibilità materiale e giuridica (cfr. Cass., 3 Febbraio 1967, n.308; id., l8 settembre 1970, n. 1549). Ed invero, I’accordo fra le parti per il trasferimento dei titoli produce effetti obbligatori, per cui, mentre il cedente deve porre in essere gli atti necessari a dare esecuzione al trasferimento, I’acquirente è tenuto al pagamento del prezzo. Tutto ciò deriva dallo stesso dettato dell’art. 2022, 2° comma c.c., il quale, imponendo all’acquirente che richieda I’intestazione del titolo o il rilascio di un titolo nuovo, di <esibire il titolo e dimostrare il suo diritto mediante atto autentico>>, chiarisce I’efficacia autonoma del negozio di cessione, da cui è derivata all’acquirente stesso una posizione giuridica autonoma rispetto a quella legittimazione che gli deriverà dal compimento delle formalità della girata o del <transfert>..

Orbene, prima dell’esecuzione del (transfert) l’acquirente del titolo rimane pur sempre titolare dell’acquistato diritto di proprietà, restando solo sfornito di quella legittimazione che, peraltro, ha diritto di ottenere non potendo più I’emittente rifiutarsi di eseguire il <<transfert>>.

Ne deriva che, ai fini dell’esecuzione del trasferimento dei titoli, è necessario, a norma dell’art. 2022, 1’comma c.c., I’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e sul registro dell’emittente o con il rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare, con relativa annotazione nel registro, e che tali formalità attengono alla fase esecutiva certificata e pubblicitaria del trasferimento stesso. Detta fase, che ha per oggetto I’esecuzione del <transfert>, inerisce all’adempimento dell’obbligo assunto dal venditore dei titoli,. in base al semplice consenso, di trasferire la proprietà non appena ne abbia acquistata la disponibilità materiale e giuridica.” Pertanto, viene rifiutata la tesi, secondo cui il contratto traslativo del titolo di credito sia un contratto reale. La Cassazione accoglie l’idea che si tratti di un contratto consensuale con effetti obbligatori, con il conseguente obbligo giuridico, per l’alienante, di immettere l’acquirente nel possesso qualificato del titolo. Solo l’acquisizione di tale possesso qualificato consente al medesimo accipiens di divenire sotto ogni aspetto titolare della proprietà del titolo[22].

Le opinioni sopra esposte si collegano all’individuazione di un nesso concettuale-normativo fra l’art. 1993 c.civ., secondo cui Il debitore può opporre (1) al possessore del titolo soltanto le eccezioni a questo personali, le eccezioni di forma, quelle che sono fondate sul contesto letterale del titolo , nonché quelle che dipendono da falsità della propria firma, da difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione, o dalla mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione. Il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori, soltanto se, nell’acquistare il titolo, il possessore ha agito intenzionalmente a danno del debitore medesimo” e l’art. 1994, secondo cui “Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione [non è soggetto a rivendicazione.

Orbene, l’art. 1993 sembra implicare un acquisto a titolo originario del titolo di credito, il quale non è toccato vizi, derivanti da precedenti atti di emissione e trasmissione del titolo e da eccezioni, relative a rapporti extracartolari[23]. Questa dottrina, peraltro, ha operato una cesura fra l’art. 1993 e l’art. 1994, opinando nel senso che l’art. 1993 ponga in primo piano l’autonomia del diritto cartolare, in rapporto alla sfera dell’acquirente del titolo, a prescindere dall’acquisto a titolo derivativo od originario della proprietà del titolo. Pertanto, viene posta una separazione fra la regola dell’inopponibilità delle eccezioni e l’acquisto a titolo originario del titolo di credito. La ratio dell’art. 1993 viene individuata nella natura della dichiarazione astratta come promessa rivolta a una persona indeterminata. Secondo la dottrina in esame (Asquini), la consegna del titolo è necessaria per l’acquisto della proprietà, anche in considerazione della ricostruzione di un nesso fra l’art. 1994 citato e il modello germanico del trasferimento della proprietà, mediante l’acquisizione del possesso. L’astrattezza viene ritenuta come intrinseca alla natura del titolo, con la conseguenza di una messa da parte delle vicende traslative.

Emerge in questa ricostruzione l’adesione alla sopra esposta tesi della natura del negozio di trasferimento come bilaterale, consensuale a effetti obbligatori ( e non reale).

In ogni caso, anche questa impostazione determina un forte ridimensionamento del principio consensualistico, con riferimento ai titoli di credito. Pertanto, la pretesa deroga o, in ogni caso, applicazione attenuata al principio consensualistico alla materia in esame genera delle perplessità[24], in rapporto al carattere pacifico della distinzione fra titolarità e legittimazione, la quale può anche essere disgiunta dalla proprietà, nonostante che dalla legittimazione derivi una presunzione di proprietà, in ogni caso suscettibile di confutazione, con la conseguenza che ciò che si produce è un’inversione dell’onere probatorio.

L’impostazione, che venga data alla problematica, secondo le coordinate sopra esposte, consente di risolvere il conflitto fra più acquirenti di un medesimo titolo, nel senso che acquista la proprietà del titolo colui che , avendo concluso l’accordo traslativo, abbia per primo acquistato il possesso del titolo. Questa è la soluzione del problema, fornita da coloro che aderiscono all’impostazione, secondo cui il negozio d trasferimento ha effetti meramente obbligatori.. Ove si neghi il ridimensionamento del principio consensualistico, la questione andrà risolta in senso opposto,, in quanto di per sé lo scambio dei consensi viene interpretato come avente effetti reali..

La tesi della natura meramente obbligatoria del contratto di trasferimento del titolo sembra ridimensionare l’importanza della bilateralità e amplificare quella dell’unilateralità delle dichiarazioni cartolari. In questa sede, si ritiene che una riscrittura del principio consensualistico, come dotato di effetti attenuati, rispetto alla sua ordinaria efficacia, dovrebbe rinvenire degli appigli normativi di più ampio spessore e, quindi, si intende tenere ferma la tesi “consensualista”, piuttosto che quella “realista”, in senso conforme alle convinzioni esposte dal BIGIAVI, dopo la ricodificazione del 1942, nonostante che il Suo stesso allievo GALGANO, dopo una prima adesione a tale presa di posizione, abbia optato per la tesi realista[25] .

Offerta al pubblico Criteri di distinzione tra l’offerta al pubblico e promessa al pubblico Interpretazione dell’art. 1336 cod. civ.  Libertà contrattuale e divieto antidiscriminatorio 

Secondo l’art. 1336 cod. civ.,L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta , salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia” 

La c.d. offerta al pubblico è effettuata nei confronti, di una generalità di persone nella quale è il destinatario: esempi sono le esposizioni di merci nelle vetrine, il collocamento di apparecchi automatici in luogo pubblico, l’emissione di prestiti pubblici e di obbligazioni commerciali. Si tratta di un negozio unilaterale, che può portare alla successiva stipulazione di un contratto.

Si suole ritenere che l’esposizione delle merce in vetrina con l’indicazione del prezzo rappresenti l’ipotesi tipica di offerta al pubblico. Si creano i presupposti per una formazione progressiva del contratto, in quanto l’interpretazione (che appare prevalente) opina nel senso che una volta che il potenziale acquirente manifesta la volontà di acquistare la merce esposta, si ha un’accettazione del contratto, con la conseguenza che il venditore non potrà legittimamente rifiutare di contrarre, essendo in caso contrario esposto a responsabilità contrattuale. La tesi non è pacifica, com’è plasticamente evidenziato dal Gazzoni[26]:” E’ opportuno ricordare che diversamente accade nell’esposizione della merce nelle vetrine dei negozi, con indicazione del relativo prezzo, da configurarsi, essendo assente l’atto di approntamento del cliente, cioè il self service, come offerta al pubblico, checché ne dica un giurista (il riferimento è al Galgano), voltosi agli studi civilistici in età ormai matura, il quale così si esprime: <<Ogni negoziante si ritiene libero di decidere a chi vendere (ossia di scegliere la propria clientela) e quanto vendere, salvo il caso di chi vende generi di monopolio; considera quanti entrano nel proprio negozio come proponenti, ai quali si riserva di rispondere con una accettazione o con un rifiuto. A prescindere dal fatto che appare fuori di ogni realtà l’idea che chi entra in un negozio formuli una proposta di acquisto di una merce fissandone egli stesso il prezzo, sarebbe anche bello trasformare i negozi in piccoli clubs esclusivi con tanto di tessera: peccato però che al rilascio della licenza di esercizio si accompagni un obbligo a vendere (ora art. 3, D. Leg. 98/114, che rinvia espressamente all’art. 1336 c.c.)>>.

L’interpretazione, vivacemente criticata dal Gazzoni, si basa su un’esegesi antiletterale dell’art. 1336 c. civ., che attribuisce una maggiore valenza all’inciso del 1° c., secondo cui l’offerta, ancorché contenga gli elementi essenziali del contratto, non vale come proposta, ma come invito a proporre, con la conseguenza che il venditore potrebbe legittimamente rifiutarsi di concludere il contratto, in quanto si è ancora in fase di trattative. Pertanto, non bisogna cadere nell’errore di prospettiva di ritenere che il potenziale compratore sia del tutto privo di tutela, in quanto possono residuare ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative, in rapporto alle quali il potenziale compratore potrà ottenere protezione in via precontrattuale.

La tesi, sostenuta dal Galgano, probabilmente si basa su una lettura del diritto civile tramite il prisma della lex mercatoria, la quale postula che è il mercato determinare la legge da applicare. Si tratta (o si tratterebbe) di un diritto spontaneo sovranazionale, caratterizzato da un alto tasso di spontaneità e realizzato dalla società tecnocratica o dalla societas mercatorum. Posto il primato del diritto internazionale sul diritto nazionale e posto che lo stesso art. 1366 richiama gli usi o le circostanze come parametri, che consentano una deroga alla regola per la quale l’offerta al pubblico che presenti gli elementi essenziali del contratto vale come proposta, sembra che ellitticamente il Galgano formuli il seguente ragionamento: la Convenzione internazionale di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili del 1989 prevede che la esposizione di merce con indicazione del prezzo costituisce invito a proporre. Dato che l’Italia è aderente a tale convenzione e dato che il sopra richiamato principio, di matrice anglosassone, è contenuto in un accordo internazionale e ha una matrice consuetudinaria, che Galgano rinviene nella lex mercatoria, da ciò deriva la sua prevalenza, rispetto alla regola della proposizione principale dell’art. 1366, n rapporto al dispositivo di adattamento automatico, di cui all’art. 10, 1° c. Cost..

L’adesione a questa opinione ha fatto temere il rischio di discriminazioni, lesive del principio di uguaglianza[27], nel quadro della costruzione di un diritto contrattuale antidiscriminatorio. Tale categoria si collega alla ricostruzione della globalizzazione, nel senso della necessità di non far pesare le diversità (si può aggiungere, purché ciò non porti all’omologazione) ed è diversa dalla divieto di disparità di trattamento o di obbligo di parità di trattamento.

Il contratto può essere annullato solo su un errore sulla qualità, che riguardi un connotato durevole (questa sempre l’interpretazione più adeguata dell’art. 1429, n. 3. Nell’ordinamento sembra presente un principio, secondo cui ci si può rifiutare di contrattare se le caratteristiche e la controparte ha qualità, tali da porre in pericolo la persona dell’altro contraente o quella di eventuali ulteriori controparti.

Effettivamente, accogliere la tesi sopra esposta della interpretazione della disciplina dell’offerta al pubblico in chiave di lex mercatoria, può porre il rischio di discriminazioni, lesive del principio di uguaglianza, che implica il divieto di discriminazioni irragionevoli.

Sono da considerare proposta di contratto la offerta di prodotti acquistabili self service, per esempio l’offerta di prodotti acquisibili attraverso distributori automatici, o la merce esposta al supermercato[28].

L’offerta di merce attraverso canali televisivi e/o telematici o, in ogni caso, a distanza, costituisce un invito a proporre. Appare condivisibile l’affermazione, secondo cui in queste ipotesi sfuma l’elemento dialogico e l’unilateralità si sovrappone alla bilateralità. Anche  a partire da queste considerazioni si ribadisce la utilità della nozione di negozio giuridico. La possibilità di uno scambio senza accordo è stata sostenuta da interpretazioni, inconsciamente o consciamente legate da una forte tendenza all’astrazione[29].



[1] In senso contrario CATAUDELLA, I contratti, Parte generale, Torino, 1990, pag. 16 il quale sembra ritenere artificiosa la sopra proposta distinzione e ritiene che l’unica funzione dell’art. 1324 sia quella di estendere in via analogica agli atti unilaterali, sia patrimoniali, sia non, le disposizioni, afferenti alla disciplina generali sui contratti. L’opinione in esame riduce l’importanza della distinzione fra atti unilaterali negoziali e non.

[2] Cfr. DISTASO, I contratti in generale, GSCC, Torino, 1980, pagg. 441 e sgg.

[3] Cfr. DIENER Il contratto in generale, Milano, 2011  pag. 306

[4] Cfr. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, s.d.249

[5] Cfr. SCOGNAMIGLIO, “Dei contratti in generale” , Comm. cit, pag. 180

[6] Cfr RESCIGNO, Incapacità naturale e adempimento, Napoli, 1950, pag. 240

[7] Cfr. RESCIGNO, Incapacità cit, pag. pag. 240. In senso contrario, cfr. SCOGNAMIGLIO, “Dei singoli contratti” in Comm. cit,., il quale ritiene irrilevante la sopravvenuta incapacità legale del destinatario dell’atto.

[8] Cfr. GABRIELLI, Il contratto e l’operazione economica, in www.judicium.it, secondo cui “L’operazione economica, quale schema strutturalmente unitario, è infatti espressiva anche sul piano nominalistico di un assetto globale di interessi e rappresenta uno strumento concet­tuale metodologicamente utile, sia per indicare ed indagare fatti­specie sul piano strutturale particolarmente complesse; sia per scom­porre il dato fenomenico e funzionale at­tra­verso la consi­derazione dei suoi piani di rilevanza; sia per individuare, ed applicare, un piano di disciplina più articolato e più ricco di quello dettato dal singolo tipo legale”.

[9] Non sono, peraltro, mancate delle ricostruzioni in senso diverso, nel senso che solo la promessa di pagamento abbia natura negoziale, mentre la ricognizione di debito costituisca una dichiarazione di scienza.

[10] Nel senso indicato nel testo cfr. LA TORRE, Accertamento negoziale enunciativo di contratto e Riconoscimento di un diritto reale, CARBONE, Il riconoscimento del debito nell’ambito dell’attività ricognitiva, RT, DPC, 19771030; ammettono la possibilità del riconoscimento di un diritto reale GRAZIANI, il riconoscimento dei diritti reali, Padova, 1979, GRANELLI, La dichiarazione ricognitiva dei diritti reali., Milano, 1983

[11] Cfr. DI MAJO, voce “Promessa unilaterale”, dir. priv., in “Enciclopedia del diritto”,  1988, pagg. 63 e 66

[12] Cfr. GRAZIANI, voce Ricognizione”(atti di), in “Enciclopedia del diritto”, 1989, pag. 691

[13] Cfr. BRANCA, “Promesse unilaterali”, in “Commentario del codice civile”, a cura di Scialoja e Branca,, 1974, pagg. 449 e 455.

[14] Cfr. GALGANO,  Trattato di diritto civile, Gli atti unilaterali e  i titoli di credito Padova, 2010,pag. 40

[15] Cfr. PAVONE LA ROSA, La cambiale, Giuffré,. Milano, 1982, pag. 23

[16] Cfr,SANTINI, “L’azione causale nel diritto cambiario”, Padova, 1968.

[17] Cfr. PAVONE LA ROSA la cambiale cit. pag. 65

[18] Cfr. REDENTI, Natura giuridica dell’obbligazione cambiaria, in Riv. Dir. comm., 1912, I, pagg. 933 e sgg.; CARNELUTTI, I titoli di credito, 1935, I, pagg. 241 e ss.

[19] Cfr, GALGANO, “Diritto commerciale ,l’imprenditore”, Bologna, 1980 pag. 182

[20] Questa è la posizione sostenuta da BIGIAVI, “Il trasferimento dei titoli di credito”, in Riv trim, 1950, I, p. 1; LIBONATI, I titoli di credito nominativi, Milano, 1965, pag. 45 e ss.; PELLIZZI, Princìpi di diritto cartolare, Bologna 1967, pag..50

[21] In tale senso già, quasi contemporaneamente al BIGIAVI, MENGONI, “La regola <possesso vale titolo> nella circolazione del titolo di credito”,in., Banca, borsa, tit. cred 1949, I ,p.12,

[22]In senso conforme in dottrina, ASCARELLI,  Titolarità e costituzione del diritto cartolare, in Rlv. dir. comm., 1932,l, p. 531 s.; di CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933, p. 193; ASQUINI, “Titoli di credito”, Padova, 1951, p. 61; GALGANO, Diritto commerciale, L’imprenditore,Bologna, 1993, pag. 271; PAVONE LA ROSA, La cambiale cit, pag. 281.

[23] Cfr. ASQUINI, Titoli cit., pag. 90

[24] Cfr. SPADA P. , L’efficacia del consenso traslativo nella circolazione dei titoli azionari: proposte per ripensare a un problema, in Il contratto, Silloge in onore di Oppo., Padova, 1992, 465, 470, , pag. 465, 470,

[25] cfr, quanto asserito dallo stesso Autore in “Sulla circolazione dei titoli di credito”, in http://allegati.unina.it, pag. 2 e passim. “Debbo dire che io stesso avevo aderito alla tesi consensualistica e che, anzi,l’avevo portata a conseguenze estreme (Mancata esecuzione del transfert ed esercizio dei diritti sociali nel trasferimento per girata delle azioni nominative, in Riv. dir. cic.,1962,II, p. 401); per contro, nei miei manuali degli anni’80 ho prestato una ragionata adesione alla teoria realista. Così già dalla prima edizione del Diritto privato,Padova, 1981, p. 393 s. (con ulteriori argomenti nella terza edizione del 1985, p. 406); così nel Diritto commerciale, I, L’imprenditore 2, Bologna, 1986, p. 281; come poi in Società per azioni, in Trattato di dir.comm., VII, Padova,1984,p.137 ss. (dove però avevo distinto fra titoli astratti e titoli causali). Il mio non è un caso isolato: anche Panzarini, che era stato <<consensualista>> in diversi scritti degli anni’60, muta la propria posizione, con argomenti (come poi dirò) molto simili ai miei, nello Sconto, cit,. p. 541 ss.

 

[26] Cfr. GAZZONI, “Contatto reale e contatto fisico, (ovverosia l’accordo contrattuale sui trampoli)., passim, disponibile in www.judicium.it, in cui alla nota 16 è citato GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, 1999, p. 177.Quest’ultimo Autore ha mantenuto costantemente tale posizione (apparentemente inspiegabile se non si prende atto del retroterra culturale dell’Autore, che si esporrà appresso) anche in epoca successiva.

[27] Cfr MAFFEIS, Offerta al pubblico e divieto di discriminazione, Milano, 2007, pagg. 25 e sgg.

[28] Cfr., peraltro in senso contrario GAZZONI (in dissenso dal BIANCA), “Contatto cit. , secondo cui  “Pertanto quando costui  dà la merce alla cassiera, propone di acquistarla (si è dunque fuori dellipotesi prevista dallart. 1327 c.c.), sicché lesposizione della merce stessa si configura come invito a proporre,a condizioni, peraltro, prefissate, così come accade, ad esempio, in caso di vendite per posta sulla base di cataloghi o listini”

[29] Cfr. IRTI, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1998, p. 347; IRTI, Lo scambio dei foulards, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2000, p. 601. L’autore costruisce il contratto come aggregazione di due atti unilaterali, che si incontrano nella merce, nella quale le parti stesse si ritrovano. Sembra una reificazione dell’accordo, che viene mescolato alle volontà unilaterali delle parti. A questa tesi si è obiettato, argomentando nel senso che il contratto può formarsi anche attraverso modalità diverse dall’incontro fra proposta e accettazione, ai sensi dell’art. 1326 c.civ. e , in ogni caso, il contratto è effettivamente un’aggregazione di due atti unilaterali (cfr. OPPO, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. Dir. civ., 1998, I, p. 525 e ss., cui ha replicato IRTI, con IRTI, «È vero, ma…» (Replica a Giorgio Oppo), in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 273 ss.

 

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