Home » Le Frontiere dell'Avvocatura » Diritto e Processo Amministrativo » Immediata impugnazione dell’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto e la connessa preclusione nel successivo gravame avverso l’impugnazione dell’aggiudicazione della gara

Avv. Adriano Scardaccione

 

ABSTRACT

Il nuovo rito c.d. “super-accelerato” di cui ai commi 2-biss e 6-bis dell’art 120 del c.p.a. ha, quale sua finalità quella di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, mediante l’immediata impugnativa dei provvedimenti di esclusione e di ammissione, a pena di decadenza, non potendo essere fatti valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

TESTO

Sin dal momento dell’entrata in vigore Codice degli Appalti, che ha modificato l’art. 120 C.p.a. introducendo, nel comma 2 bis, la disciplina sul nuovo rito super accelerato, si è acceso in giurisprudenza un vivace dibattito interpretativo sulla sua corretta esegesi e sulla sua effettiva portata.

Detta normativa, infatti, si è inserita nell’ambito della disciplina degli appalti, inserendo l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta.

La ratio sottesa al suddetto rito, infatti, è di anticipare la contestazione delle ammissioni e delle esclusioni a un momento immediatamente successivo alla loro determinazione, senza possibilità di procrastinare l’impugnazione al momento dell’aggiudicazione.

Il nuovo rito c.d. “super-accelerato” di cui ai commi 2-biss e 6-bis dell’art 120 del c.p.a. (introdotto dall’art. 204, comma 1, lett. d), del d.Lgs. n. 50/2016, con cui sono state attuate nell’ordinamento italiano le direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25), ha, quale sua finalità quella di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

Tale risultato è perseguito dal legislatore attraverso la previsione di un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti di esclusione e di ammissione, a pena di decadenza, non potendo essere fatti valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura.

Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.

Come sottolineato dalla giurisprudenza, il rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce un’eccezione al regime «ordinario» del processo appalti (a sua volta derogatorio rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e deve, perciò, essere applicato solo nel caso espressamente previsto, e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.Lgs. n. 50/2016, corredato da adeguata motivazione.

Le disposizioni di cui ai citati commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 C.p.a. sono di stretta interpretazione anche quanto ai vizi che devono necessariamente essere fatti valere con il rito in questione e, quindi, quanto all’ambito in cui opera la conseguente preclusione alla proposizione degli stessi in sede di impugnazione dell’aggiudicazione.

E’ stato, infatti, chiarito che il rito super-accelerato è applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale, prima che sia stata fatta qualunque valutazione dell’offerta e sempre che le fasi di ammissione/esclusione e di valutazione siano effettivamente distinte.

Attraverso questo istituto il legislatore ha espressamente riconosciuto autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale – quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti, in un momento antecedente all’esame delle offerte –, garantendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale.

Così come precisato dal Consiglio di Stato nell’Ordinanza n. 1059 del 15 marzo 2017, il legislatore ha così creato un “nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.

Trattasi di un rito complessivamente bifasico: ad una prima fase, nella quale devono essere messi in discussione, a pena di inammissibilità successiva, tutti i profili involgenti la partecipazione degli interessati alla gara (tanto che si è parlato di un nuovo bene della vita, quello alla mera selezione dei partecipanti), segue una seconda fase di “sbarramento” che ha ad oggetto esclusivamente il merito della gara.

Quanto al profilo della corretta costituzione del contraddittorio processuale relativamente alla prima delle suddette fasi processuali con specifico riferimento all’ipotesi di impugnazione del provvedimento di esclusione propria, deve altresì essere evidenziato che due sono in dottrina le tesi sul punto, stante l’assenza di qualsiasi indicazione quanto alla individuazione dei contraddittori necessari: a quanti hanno ritenuto necessaria la notifica del ricorso avverso il provvedimento di esclusione propria vada notificato a tutti coloro che hanno presentato l’offerta, atteso che, in questa prima fase, il bene della vita costituito dalla corretta individuazione dei partecipanti alla gara è riferibile a tutti i partecipanti ammessi, si oppone la tesi di chi invece sostiene che il ricorso avverso la propria esclusione debba essere notificato solo all’amministrazione resistente stante l’assenza, al momento, di controinteressati.

Fra le due, si ritiene maggiormente condivisibile, ancorché più facilmente percorribile, la seconda – stante l’astratta possibilità ex adverso, nel primo caso, di un allargamento incontrollato del contraddittorio relativamente ad un bene della vita che ha invero ancora natura solo procedimentale – ma con il temperamento per cui la notifica del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. risulti necessaria al controinteressato (oltre che alla p.a. resistente) nel caso in cui sia stato già adottato un qualsiasi provvedimento di individuazione del potenziale contraente, quale nella fattispecie l’aggiudicatario provvisorio, considerato che in tale ipotesi quest’ultimo è ormai titolare di un interesse a contraddire rispetto alla esclusione del ricorrente in quanto in caso di accoglimento del ricorso verrebbe meno anche la suddetta aggiudicazione provvisoria.

Difatti, è pacifico che l’aggiudicatario provvisorio è contraddittore necessario del ricorso proposto da un concorrente contro la propria esclusione.

L’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio“.

L’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito. Con la conseguenza che tale termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara.

Vero è che la disposizione in parola non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del C.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto o in mancanza di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.

Orbene, non è infrequente la fattispecie nella quale vi sia, da un lato una richiesta di esclusione dell’aggiudicataria, avanzata da una concorrente, in ragione mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e, dall’altro, la richiesta, avanzata dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata aggiudicataria, di irricevibilità del ricorso, in quanto tardivo, poiché proposto oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’atto di ammissione alla gara dei concorrenti, secondo quanto disposto dall’ art. 120, comma 2 bis, c.p.a., introdotto dall’art. 204 del d.lgs. 50/2016.

L’applicazione della norma appena citata dovrebbe condurre alla declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività.

In realtà, le disposizioni di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, citate presentino alcuni profili di criticità nel rapporto con il diritto primario e derivato dell’Unione che verranno trattati in un successivo articolo.

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