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L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO DI DETENZIONE DI STUPEFACENTI:

RIFLESSIONI SUL CONSTRUCTIVE POSSESSION STATUNITENSE

A cura del Dott. Giovanni Catanzaro

 

Nell’attuale sistema penale italiano l’analisi della condotta e dell’elemento soggettivo del reato di detenzione di stupefacenti non occupa molto tempo agli operatori del settore. E’ opinione comune che l’art. 73 D.p.r. 309/90 presupponga l’elemento soggettivo del dolo generico, il quale deve integrare ogni condotta tassativamente elencata.

Ciò che rileva è unicamente la connessione oggettiva tra il soggetto e la sostanza.

Nei sistemi anglosassoni (specialmente negli Stati Uniti), invece, lo studio del coefficiente volitivo e della condotta di reato sono tematiche a cui viene dedicato particolare approfondimento e attenzione in tutte le fasi procedimentali.

E’ interessante confrontare e analizzare questa diversa metodologia di ragionamento, non solo in termini culturali—comparatistici, ma anche al fine di valutarne eventuali risvolti in termini di utilità applicative e processuali.

 

Com’è noto, le condotte di reato previste dall’attuale normativa italiana penale in materia di stupefacenti sono molteplici e apparentemente eterogenee (coltivare, produrre, fabbricare, estrarre, raffinare, vendere, offrire o mettere in vendita, cedere, distribuire, commerciare, trasportare, procurare ad altri, inviare, passare o spedire in transito, consegnare, importare, esportare, acquistare, ricevere a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene).

La Corte di Cassazione ha più volte chiarito come i commi 1 e 1- bis dell’art. 73 del D.p.r. 309/90 costituiscano una norma a più fattispecie tra loro alternative, con la conseguenza, da un lato, della configurabilità del reato allorché il soggetto abbia posto in essere anche una sola delle condotte ivi previste e, dall’altro, dell’esclusione del concorso formale di reati quando un unico fatto concreto integri contestualmente più azioni tipiche alternative[1].

Tuttavia, dalla lettura dell’articolo 73 del D.p.r. 309/90 è corretto dover affermare che tutte le condotte alternative elencate, altro non siano che delle precisazioni della mera condotta oggettiva “di detenzione”.

Di conseguenza, se ogni tipo di condotta prevista ai commi 1 e 1 bis dell’articolo 73 del D.p.r. 309/90 viene sempre e comunque a definirsi in un semplice “avere con sé“, tutti i coltivatori, produttori, venditori, trasportatori ecc. per essere ritenuti tali devono godere implicitamente del potere di disposizione della sostanza stessa, (appunto in virtù di un vincolo oggettivo che è la mera prossimità allo stupefacente); così ragionando, si limita implicitamente l’analisi dell’elemento soggettivo del dolo di detenzione ad una mera presunzione di colpevolezza, che grava sui soggetti materialmente più prossimi alla sostanza.

Dall’analisi della disciplina statunitense, si evince, all’opposto, come la valutazione dell’elemento soggettivo della volontà di detenere delle sostanze stupefacenti, sia un passaggio imprescindibile per poter giungere ad una pronuncia di assoluzione o condanna dell’imputato.

La disciplina penale statunitense in materia stupefacenti distingue la condotta e la volontà di detenzione in base a due criteri interpretativi: il primo criterio propriamente volitivo, differenzia l’“actual possession” e il “constructive possession;  il secondo un criterio, invece, di matrice plurisoggettiva suddivide il “sole possession” dal “joint possession”.

Colui che consapevolmente esercita un controllo materiale e diretto su un bene pone in essere una condotta di “actual possession”(es. impugnare un’arma). Invece, se non viene esercitato l’”actual possession”, ma si ha comunque il potere di disporre liberamente su una cosa si pone in essere il “constructive possession[2]” (ad es. avere dello stupefacente nascosto nell’auto o in casa).

Se il possessore agisce da solo, vi è una condotta qualificabile nel “sole possession”; se, invece, il possesso concorre con altri soggetti si verifica l’ipotesi di “joint possession”.

La seconda distinzione riferita al numero dei possessori è facilmente “traducibile” nel linguaggio del nostro sistema penale, con le fattispecie di concorso di persone ex 110 c.p. o all’associazione per delinquere ex art. 74 D.p.r. 309/90, o, eventualmente con il reato di favoreggiamento.

E’, invece, decisamente più interessante e suggestiva è la differenziazione fra constructive possession e actual possession.

La distinzione fra actual possession e costructive possession consente di differenziare la condotta di apprensione fisica del possessore, dall’elemento soggettivo, permettendo così di accertare l’effettivo detentore anche se questo si trova distanza dalla stupefacente, o se la sostanza viene controllata per interposta persona.

La giurisprudenza americana definisce generalmente il “constructive possession” come una fictio iuris utilizzata per accertare il soggetto effettivamente detentore dello stupefacente, ma senza esercitarne materialmente alcuna forma di dominio e/o di controllo[3].

Vi è “constructive possession” ogniqualvolta il soggetto può liberamente decidere di esercitare l’”actual possesson” sulla cosa, cioè di entrarne effettivamente in contatto fisico[4],[5].

Nel corso degli anni, le Corti americane hanno cristallizzato i presupposti soggettivi necessari per determinare in quali casi possa ravvisarsi la condotta di “constructive possession” in luogo di quella tipica dell’“actual possession”.

Per porre in essere una condotta di “constructive possession”, l ‘imputato deve:

1)    Conoscere il luogo in cui è situato lo stupefacente. La giurisprudenza ha ritenuto provato in sede processuale questo dato anche in un caso in cui l’imputato sia stato visto più volte affacciarsi alla finestra dell’appartamento e guardare in direzione dell’auto in cui si scoprì essere occultata la droga.

2)    Avere il potere di esercitare un controllo sulla sostanza. Il potere di controllo sulla sostanza è stato ritenuto insussistente in un caso in cui, al momento del rinvenimento dello stupefacente, oltre all’imputato erano presenti altre due persone: infatti, la mera presenza nella zona in cui vi è lo stupefacente non è da sola idonea a sostenere un’imputazione di constructive possession[6].

3)    Avere l’intenzione di esercitare un controllo sullo stupefacente. Quest’ultimo presupposto crea una maggiore quantità di problemi a livello interpretativo. Infatti, è su questo punto che la casistica si tende a farsi decisamente più eterogenea e svariata. Vengono considerati fattori rilevanti per determinare la volontà possessoria dell’imputato tra gli altri: l’avere avuto contatti con il soggetto trovato in actual possession, l’avere libero accesso alla zona in cui è situato lo stupefacente, avere recentemente utilizzato simili sostanze stupefacenti, ma anche rendere dichiarazioni contrastanti nella fase d’indagine o il contraddirsi all’esame da parte dell’Autorità Giudiziaria, e addirittura (in casi in cui viene contestato il possesso di sostanze particolarmente odorose come marijuana e hashish)  l’essersi adoperato per coprire gli odori che le sostanze emanano[7].

Solo nel caso in cui il Prosecutor riuscisse a provare alla giuria popolare la sussistenza di ognuno di questi presupposti, l’imputato verrebbe condannato per reato di possesso di stupefacenti attuto mediante una condotta di “constructive possession”.

 

La conclusione del lavoro non può che soffermarsi ad illustrare quali effetti processuali potrebbe produrre nel nostro sistema metodologico-interpretativo, l’analisi dell’elemento soggettivo del “constructive possession”.

Come si è ricordato all’inizio dell’elaborato, la normativa italiana non prevede un’analisi così approfondita sull’elemento soggettivo del reato di detenzione di stupefacente come quella statunitense, tuttavia non è raro trovarsi difronte a imputazioni di reato ex art. 73 d.p.r. 309/90, in cui dello stupefacente venga occultato in un appartamento o in un’automobile che sono utilizzati di più persone; sorge allora il problema di identificare l’effettivo possessore della droga: il proprietario dell’automobile o dell’appartamento? L’autista o un soggetto terzo che ha utilizzato l’auto?

Il criterio della connessione oggettiva, utilizzata dalla normativa italiana, non fornisce risposte precise in merito.

L’istituto del “constructive possession”, invece, riesce proprio rispondere a questi interrogativi, accertando colui che sia il detentore effettivo dello stupefacente, anche se in un determinato momento non esercita un contatto diretto sulla sostanza stessa; e, d’altra parte, consente di accertare la condotta detentiva in base ad un’analisi dell’elemento soggettivo del “dolo di detenzione”.

Il metodo statunitense impone all’organo accusatore di provare il dolo del reato, proprio al fine di poter condannare colui che dispone effettivamente della droga (anche se a distanza), ma anche di mandare assolti quei soggetti che vengono a trovarsi nelle immediate prossimità della droga senza però detenerla dolosamente.

Utilizzando il metodo logico—interpretativo d’oltreoceano, l’interprete riuscirebbe a determinare e a gradare un elemento soggettivo anche per il reato di detenzione di stupefacenti, e quindi di utilizzare una valida e efficiente chiave interpretativa per qualificare



[1]Cfr. Cass. Sez. IV, sent. 26.06.2008, m anche Cass. Sez. IV, sent. 07.04.2005;

[2] “Possession may be actual or constructive. A defendant has actual possession of contraband if it is on his or her person, the defendant is aware of its presence, and either alone or with others has the power and intent to control its disposition or use. North Carolina v. Loftis, 185 N.C. App. 190 (2007); North Carolina v. Reid, 151 N.C. App. 420 (2002)”.

[3] “Constructive possession requires that a person knowingly have ‘the power and the intention at a given time to exercise dominion and control over an object, either directly or through others.’” United States v. Craig, 522 F.2d 29 (6th Cir. 1975)

[4] “In essence, constructive possession is the ability to reduce an object to actual possession.” United States v. Martinez, 588 F.2d 495 (5th Cir. 1979)

[5] The defendant’s proximity or lack thereof to the contraband. (evidence was sufficient to establish constructive possession when, among other things, cocaine was found within the defendant’s reach), with State v. Autry, 101 N.C. App. 245 (1991)

[6] The evidence was insufficient when the defendant was found upstairs in a small hallway or landing in the premises; the drugs were found in an upstairs bedroom, with two other people present and the evidence did not place defendant in same room with the cocaine. However, mere presence at a location where drugs are found does not create an inference of constructive possession. State v. Minor, 290 N.C. 68 (1976)

“The most the State has shown is that defendant had been in an area where he could have committed the crimes charged. Beyond that we must sail in a sea of conjecture and surmise. This we are not permitted to do.”; State v. Ferguson, N.C. App. , 694 S.E.2d 470 (2010) (mere presence is insufficient);

[7] In Louisiana v. Tasker, 448 So.2d 1311 (La.App. 1st Cir.1984), the court stated that factors relevant to proving dominion and control were: the defendant’s knowledge that illegal drugs are in the area; the defendant’s relationship with the person found to be in actual possession; the defendant’s access to the area where the drugs were found; the evidence of recent drug use by the defendant, the defendant’s physical proximity to the drugs, any evidence that the particular area was frequented by drug users.

 

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