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AvvocatoL’evoluzione concettuale della buona fede e la funzione assolta nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie, nel recesso e nella risoluzione del contratto

A cura del dott. Vincenzo Caruso

Indice/Abstract:

L’impianto codicistico della buona fede e la sua valenza precettiva.

L’applicazione del principio costituzionale solidaristico dell’art. 2 nell’applicazione della buona fede. L’evoluzione storica del principio di buona fede ed il ruolo della Corte Costituzionale che diviene una specificazione del principio di solidarietà sociale e criterio di integrazione del contratto in qualità di limite alle pretese delle parti.

La buona fede e la bilateralità del rapporto obbligatorio previsto dal’art. 1175 cod. civ. L’obbligo comportamentale del creditore, ex art. 1333 cod. civ., teso ad evitare l’inadempimento.

Le obbligazioni pecuniarie e la consegna di un assegno circolare in sostituzione del pagamento in denaro. L’orientamento della giurisprudenza risalente  e più recente. Cassazione, sez.III, n° 14598 del 18.6.2006.

Il ruolo della giurisprudenza ed i riflessi sull’autonomia negoziale. La buona fede e l’evoluzione normativa. Il sindacato sull’equilibrio contrattuale.

Il recesso abusivo del contratto.

 Cassazione 31.5.2010, n°13208: la funzione assolta dalla buona fede come criterio generale diffuso nell’ordinamento giuridico.

GIURISPRUDENZA:

Cassazione, sez. I 20.4.1994, n°3775;

Cassazione civ. sez. I 14.11.1997, n°11271:

Cassazione civ. sez.I, 21.5.1997, n°4538;

Corte di Appello di Roma, 18.1.2005, n°136;

Cassazione civ. sez.I, 134.2006, n° 8711;

Cassazione civ. sez. I, 7.3.2008, n°6186;

Corte di Giustizia, 25.10.2005, C-350/03.

La buona fede è espressione del principio per cui nell’ambito delle obbligazioni e dei contratti incombe il dovere di solidarietà sociale sulle parti previsto dalla Costituzione repubblicana all’art.2. Il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo regole di correttezza, termine comunemente utilizzato come sinonimo di buona fede oggettiva, nello svolgimento del rapporto obbligatorio. L’art.1175 del codice civile rappresenta una clausola aperta e generale del sistema, ribadita da diverse previsioni normative costituenti sua diretta applicazione. Infatti si incontra di nuovo, ad esempio, riguardo le disposizioni in materia di trattative, all’art. 1337 del cod. civ., nell’interpretazione all’art. 1366 del cod. civ. e nell’esecuzione del contratto all’art. 1375.

E’ un concetto che assume valenza programmatica e precettiva, pertanto, sia nella fase statica che in quella dinamica del contratto e più precisamente potrebbe considerarsi una species del concetto di correttezza.

 Sarà il giudice a valutare il comportamento in concreto tenuto dalle parti analizzando le caratteristiche dello specifico settore economico dell’affare riequilibrando eventuali rapporti alterati nella ripartizione del rischio contrattuale nella prospettiva delle qualità personali ed anche dell’equilibrio oggettivo delle parti.

Inizialmente alcuni esegeti hanno utilizzato il concetto di equità per spiegare concettualmente la buona fede per poi relegarla ad un ruolo di mera descrizione dell’esatto adempimento del contratto, mitigando il rigore del diritto positivo.

E’ stato necessario attendere l’interpretazione della Corte costituzionale che ha considerato la buona fede espressione di un sistema di valori per le norme in bianco conformando un atteggiamento ben diverso di apertura con l’ inclusione della regola  della buona fede nell’unitarietà del sistema, pur nella consapevolezza del rischio di arbitri da parte degli interpreti comunque bilanciati dai controlli dei meccanismi degli orientamenti giurisprudenziali. Il grado di elasticità tipico delle clausole generali va controbilanciato dal ruolo di nomofilachia svolto dalla Cassazione e dagli orientamenti costanti al fine di garantire la certezza del diritto.

La posizione dei soggetti del rapporto obbligatorio non può prescindere dal vaglio comparativo del giudice in considerazione della posizione della controparte e dell’economicità dell’affare ed il principio di solidarietà sociale dell’art.2 Cost. impone che il sistema delle relazioni deve essere improntato alla lealtà, costituendo una regola di chiusura del sistema in modo da garantire sia la realizzazione completa dell’operazione economica perseguita che l’allineamento del regolamento contrattuale alle finalità dell’ordinamento.

Debitore e creditore devono entrambi comportarsi, quindi, secondo le regole della correttezza e della buona fede in modo da salvaguardare l’utilità della controparte nei limiti di un apprezzabile sacrificio, secondo la sentenza n°20399 della Cassazione del 18.10.2004. Al creditore è fatto divieto di abusare del suo diritto con l’obbligo di attivarsi o contenere gli aggravi imprevisti della prestazione o le conseguenze dell’inadempimento; al debitore si impone, mediante buona fede, di salvaguardare gli interessi del creditore anche se non specificati nel rapporto obbligatorio, comunque connessi.

Risulta evidente la necessaria bilateralità degli obblighi di correttezza comportamentale riguardanti entrambe le parti anche con il richiamo evidenziato dalla Carta Europea dei diritti fondamentali per cui anche il creditore dovrà attivarsi a facilitare l’adempimento, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, con comportamenti che facilitino l’esecuzione o che limitino, oltre che ad evitare, il risarcimento del danno colpevole.

Applicazione della necessaria bilateralità del rapporto obbligatorio si è avuta a proposito della nota questione se un creditore di un’obbligazione pecuniaria che si era rifiutato di ricevere in sostituzione una somma di denaro, oggetto dell’obbligazione pecuniaria ex art. 1277 cod. civ. un  assegno circolare, ovvero un titolo di credito di sicuro realizzo.

La giurisprudenza appena risalente ha escluso la fungibilità dell’assegno circolare rispetto al denaro in base alla considerazione per cui si configurerebbe una datio in solutum ex art.1197 cod. civ. che richiede un’apposita pattuizione, inoltre andrebbe a mutare il luogo dell’adempimento insieme all’oggetto della prestazione, in quanto, ai sensi dell’art. 1182, co. 3° cod. civ., l’obbligazione pecuniaria va adempiuta al domicilio del creditore in assenza di diverso accordo tra le parti.

Gli interpreti, di recente, hanno affermato che per il principio di buona fede si ritiene equivalente la consegna dell’assegno circolare a quella somma di denaro; poiché ciò che rileva rimane comunque l’assoluta certezza del realizzo del credito garantito appunto dall’assegno circolare. La sensibilità degli esegeti protende a considerare contrario a buona fede il rifiuto dell’assegno circolare e tutti quei comportamenti non collaborativi per facilitare la liberazione del debitore, come ha iniziato ad affermare la Cassazione, sez. III dal 2006 con l’ordinanza n°14598 del 18.6.

La dottrina prevalente considera la buona fede fonte di doveri ulteriori vincolanti per i contraenti, anche se non risultano esplicitati nel regolamento contrattuale, e la giurisprudenza ha accolto di considerare la sua funzione integrativa incidente sul rapporto obbligatorio individuando alcune macrocategorie; come l’esecuzione non prevista pur di salvaguardare l’utilità altrui, la modificazione dei comportamenti durante l’esecuzione, il tollerare di ricevere una prestazione non conforme a quella pattuita se viene salvaguardata l’utilità sostanziale, il rispetto della simmetria informativa nell’interesse di entrambe le parti ed il corretto esercizio dei poteri discrezionali nella fase di esecuzione.

La vicenda evolutiva della bonam fidem ha quindi influenzato la riflessione sui rapporti tra autonomia privata, ordinamento, ruolo del giudice nella risoluzione delle controversie contrattuali, valori costituzionali e metagiuridici. Le continue invasioni di campo perpretate da autori ed esegeti nell’applicare il principio di buona fede in ambiti riservati al programma contrattuale definito dalle parti ha preteso la composizione di opposte visioni liberistiche e solidaristiche dell’autonomia negoziale.

 L’atteggiamento riscontrato da parte dei giudici denota un orientamento di risoluzione dei conflitti di interesse aderente principalmente al rispetto del vincolo contrattuale nel rispetto dell’autonomia privata configurando la buona fede antagonista a quest’ultima ed al programma contrattuale, utilizzando la buona fede come una sorta di criterio di controllo della validità delle pattuizioni private piuttosto che fonte integrativa del contratto.

Si segnalano anche innovazioni di origine comunitaria ed indici evolutivi dell’ordinamento dai quali si evince una direttiva comune trasversalmente influente su tutti quei contratti stipulati con asimmetria del potere negoziale delle parti. In proposito sono stati emanati i “Principi dei contratti commerciali internazionali” dell’UNIDROIT ed un corpo di norme elaborato dalla Commissione Lando per esplicitare il ruolo della buona fede e correttezza quale criteri efficace di risoluzione dei conflitti negoziali.

Le tendenze evolutive evidenziano l’accreditamento di un sindacato della clausola evolutiva generale di bonam fidem che possa comportare l’invalidità parziale o totale del contratto stesso con modificazione giudiziaria.

L’intensità del controllo giudiziale sui poteri privati è una delle questioni ampiamente dibattute in dottrina e giurisprudenza che hanno approfondito la disamina della possibilità di sindacare l’esercizio del diritto potestativo, quale il diritto di recesso, alla stregua del parametro della buona fede oggettiva.

Secondo la relazione ministeriale al codice civile va richiamata la considerazione dell’interesse del debitore non tralasciando il giusto riguardo all’interesse del creditore, ovvero un criterio di reciprocità che assume rilevanza costituzionale in quanto specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale evidenziati dall’art.2 Cost.

E’ compito del giudice riempire di contenuto la clausola generale di buona fede e poi modificare o integrare il programma contrattuale con quei necessari comportamenti tesi a soddisfare gli interessi del debitore e del creditore, salvaguardando, contemporaneamente l’utilità di ciascuno alla contrattazione.

Si pone attenzione, in tale ambito per evitare che l’esercizio del diritto di recesso avvenga secondo modalità che finiscano, poi, per alterare la distribuzione dei rischi contrattuali concordati senza un sacrificio sproporzionato rispetto agli interessi di controparte.

La nozione unitaria di buona fede, comprende, pertanto, sia le relazioni di diritto-obbligo che quelle di potestà-soggezione in modo tale che l’obbligo di esercitare ogni diritto sia conforme agli scopi attribuiti dall’ordinamento giuridico.

In tal modo  la bonam fidem diviene baluardo invalicabile al limite interno di ogni diritto, vietandone qualsiasi abuso. L’interprete dovrà considerare la buona fede attraverso l’emersione della causa concreta valutando se il diritto contestato sia stato esercitato nell’ottica della funzione effettiva riconosciutagli dalle parti. Verrà negata rilevanza giuridica a tutti gli atti che perseguano un fine diverso da quello che gli è proprio, dimostrandosi immeritevoli di tutela.

Il recesso individua il diritto di sciogliere il contratto mediante un’ atto unilaterale e recettizio. Le figure del recesso previste dall’ordinamento sono ad nutum e per giusta causa. Nel primo caso è rimesso all’autonoma decisione del titolare, ex art.1373 del cod. civ. e senza ulteriori limitazioni. Nel secondo è legato all’assistenza di una giusta causa a tutela dell’inadempimento della controparte in base al dettato dell’art. 1385 del cod. civ. L’abuso del diritto è intimamente collegato al recesso “ad un cenno”.

Contrariamente giurisprudenza minoritaria afferma che il giudice non ha al possibilità di valutare la conformità e la buona fede dell’atto di esercizio del diritto di recesso in tronco, per eccessiva ingerenza nell’autonomia contrattuale che finirebbe per intaccare “diritti fondamentali” di rilevanza costituzionale quali la libera iniziativa economica privata, ex art.41 Cost.

A tal maniera, però, si ha una deminutio di tutela in capo alla parte costretta a sopportare le conseguenze negative di un recesso esercitato nel rispetto delle regole formali di rilevanza giuridica. La bonam fidem deve invece costituire il filtro utilizzato dall’ordinamento che valuta il comportamento che ha dato esecuzione a quella clausola in modo da dequalificare il recesso da incondizionato a recesso sottoposto a limiti. Gli atti di esercizio di recesso saranno reputati illeciti, per contrarietà alla buona fede, tutte le volte che dinanzi al caso concreto alterino la distribuzione del carico dei rischi contrattuali su una o l’altra parte in modo anomalo ed esorbitante.

La differenza tra il recesso in tronco e per giusta causa si rileva in modo evidente nella diversa distribuzione dell’onere probatorio.

Nel secondo caso la prova spetta al recedente; quando è contrario a buona fede la prova della contrarietà incombe a chi lamenta l’inefficacia del recesso stesso. Se ne deduce ciò che fa la differenza è costituito dalla individuazione degli strumenti di tutela per equivalente o specifica a seconda dell’ipotesi.

Colui che risulta aver utilizzato l’istituto del recesso con abuso non potrà conservare il risultato conseguito né, a seconda del caso, conseguire il risultato voluto.

La giurisprudenza più recente, difatti, ha ritenuto immeritevole di tutela il recesso esercitato senza quel minimo di procedimentalizzazione richiesto tale da risultare sproporzionato e gravoso per la controparte. Sotto la lente dell’interprete, focalizzato al bilanciamento di interessi contrapposti, il recesso contra legem, pertanto, aprirà la stura ad esperire azioni risarcitorie. L’utilizzo per fini difformi dal recesso integra l’inadempimento all’obbligo di buona fede ex art. 1375 cod. civ. qualificandosi così la condotta come illecita con conseguenze risarcitorie per l’autore.

Anche nell’ambito dei contratti con i consumatori, cui è particolarmente attenta la legislazione comunitaria, al contraente debole, il recesso diviene l’ago della bilancia per il riequilibrio delle parti, in caso di contrattazioni caratterizzate da asimmetria informativa nella fase di formazione del consenso.

La funzione assolta dalla buona fede, come criterio generale che pervade l’ordinamento giuridico si ha, oltre che nel recesso, anche nella risoluzione del contratto. A tal proposito la Cassazione ha evidenziato la slealtà della parte che invoca la risoluzione per inadempimento, pur avendo altri strumenti giuridici per tutelare i propri interessi e si ripercuote sulla valutazione della gravità dell’inadempimento stesso, costituendone l’interfaccia.

Il giudizio di pretestuosità della condotta attorea, come afferma la Suprema Corte il 31.5.2010, con la sentenza n°13208, che ha invocato la risoluzione va considerata con un riconoscimento della scarsa importanza dell’inadempimento, avuto riguardo all’interesse dell’altra, ovvero ad un interesse che poteva essere preservato senza ricorrere al mezzo estremo dell’ablazione del vincolo.

Pertanto, la giurisprudenza attenta della Cassazione ha statuito, ancora una volta, come le posizioni soggettive di sofferenza vadano arginate nel momento in cui ci siano comportamenti volti ad un esercizio disfunzionale del diritto.

In conclusione l’evoluzione concettuale della buona fede a criterio generale di valutazione della validità del contratto attribuisce al giudice amplissimi poteri di valutazione delle parti dilatando le ipotesi di nullità, ed al contempo ha, però, introdotto incertezza nei contratti. La buona fede, ad oggi, rappresenta la nuova veste contrattuale e regola di responsabilità di ogni singolo rapporto contrattuale sottoponibile ad un eventuale riequilibrio delle operazioni contrattuali bilanciandone gli interessi ai rimedi caducatori.

Sembra che il regolamento negoziale per realizzare l’obiettivo dell’equilibrio contrattuale debba, sempre più, perdere la sua matrice individualistica per arricchirsi di un plusvalore di carattere pubblicistico impostogli ab externo.

Il conflitto fisiologico tra autonomia privata ed ordinamento giuridico diventa strumento di trasformazione giuridica in senso pluralistico ed il fattore assiologico dei diritti fondamentali dell’individuo, in quanto strumenti di promozione sociale, consentono di superare la concezione del conflitto quale ostacolo, riconducendolo alla condizione di opportunità cioè presupposto dell’intervento statuale.

Più chiaramente, l’autonomia privata secondo l’impostazione della migliore dottrina ( M. Barcellona, “ L’<idea sociale> nella teoria del diritto privato: il caso italiano  (ma non solo), in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1997), diventa sempre più spesso mezzo preordinato anche alla realizzazione dell’interesse pubblico.

Oggi, si guarda sempre più al contratto secondo una concezione rinnovata che concepisce il contratto come una delle fonti dell’ordinamento.

 Pertanto, la clausola generale di bonam  f idem, nell’ottica dei principi di solidarietà, uguaglianza sostanziale e proporzionalità, da mezzo di accertamento e valutazione della condotta contrattuale diventa dispositivo di correzione e controllo del regolamento contrattuale.

La buona fede, quale strumento di correzione delle disfunzioni connesse dall’uso unilaterale e distorto a vantaggio del più forte tra i contraenti, secondo la dottrina italiana ( C.M. Bianca),  può realizzare quell’operazione di politica del diritto, per cui possono esprimersi le potenzialità correttive-integrative della buona fede nella formula della c.d. buona fede in executivis, che impone la salvaguardia delle utilità dell’una e dell’altra parte.

 

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