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Pensando di fare cosa gradita ai nostri lettori che si accingono a partecipate al concorso di maggio per magistrato, nel corso dei prossimi giorni pubblicheremo alcuni modelli di temi e schemi redatti da neo magistrati.

Buona lettura!

I comportamenti, anche alla luce della teoria del negozio giuridico.

Copyright dott. Davide Nalin

Dal punto di vista semantico, con il termine comportamento si indica un particolare modo di agire di un organismo vivente (nella fattispecie: dell’uomo). Tradizionalmente, agire significa dunque tradurre in azioni determinati impulsi psicologici, i quali fuoriescono dalla sfera dell’ “io” per impattare sul mondo fisico. Il fenomeno e’ noto gia’ nella fisica classica: ogni comportamento postula che il soggetto agente imprima energia cinetica alle proprie azioni modificando il mondo esteriore.

Ridurre la nozione di comportamento alle sole azioni in senso positivo, escludendo le omissioni, e’ parziale nonché errato, prima che alla luce del diritto (si veda infra), poi alla luce della fisica più moderna, che penetra secondo differenti gradi il diritto. Infatti e’ oramai acquisito nelle scienze moderne che l’omissione sia in grado di produrre modificazioni nella realtà materiale. Se ciò e’ vero per la fisica (mondo dell’essere), a fortiori la conclusione e’ corretta per il diritto (mondo del dover essere). A dimostrazione di ciò sufficiente citare la categoria penalistica del reato omissivo improprio (art. 40 cpv. c.p.), la categoria del silenzio significativo nel diritto amministrativo e, infine, tra le tante, la fattispecie del contratto unilaterale (art. 1333 cod. civ.).

Dunque, nella nozione di comportamenti rientrano sia le condotte omissive sia le condotte attive.

Fatta tale doverosa precisazione, e’ necessario mettere in evidenza il quesito della traccia. Precisamente, quest’ ultima non richiede una pedissequa analisi di tutte le tipologie di comportamenti rilevanti nel diritto civile, ma la elaborazione di una teoria generale del comportamento (merce’ l’ausilio della teoria generale del negozio giuridico), con la successiva illustrazione delle più rilevanti fattispecie poste a fondamento della presente costruzione

Prima di fare ciò, risulta interessante riservare brevi cenni alla nozione giuridica di comportamento. Esso infatti assume rilevanza nel diritto amministrativo, penale e civile, seppur con differenti connotazioni.

Nel diritto amministrativo tre sono le tipologie di comportamenti rilevanti:

comportamenti riconducibili immediatamente all’esercizio di un pubblico potere;

comportamenti riconducibili mediatamente all’esercizio di un pubblico potere;

comportamenti non riconducibili nemmeno mediatamente (e a fortiori nemmeno immediatamente) ad un pubblico potere.

I comportamenti di cui ai punti i) e ii) sono espressamente codificati nel Codice del Processo Amministrativo (art. 133 lett. g); i comportamenti non autoritativi (rientranti nella attività paritetica, recte: di secondo livello della P.A.), invece, si ricavano per esclusione.

Anche il silenzio non significativo (meglio noto come silenzio inadempimento) viene annoverato nella categoria dei comportamenti autoritativi, sebbene si identifichi con un comportamento inerte (dunque omissivo; art. 117 C.P.A.).

Nel diritto penale, dove la penetrazione delle scienze e’ più marcata e diretta, la categoria dei comportamenti attivi ed omissivi riceve espressa consacrazione in numerose disposizioni, dove si fa più volte riferimento sia alla azione sia alla omissione penalmente rilevanti (si veda tra tutti l’art. 40 cpv. c.p.).

In conclusione, nel diritto penale e nel diritto amministrativo la categoria dei comportamenti e’ presa in considerazione dal legislatore alla stregua di categoria generale.

Nel diritto civile, invece, ciò non si verifica in maniera altrettanto cristallina e pura in quanto l’influenza delle scienze e’ meno pregnante rispetto ad altri settori del diritto. Infatti, nell’ambito del diritto civile, le leggi di copertura sulle quali si fondano le inferenze deduttive delle disposizioni sono quasi esclusivamente mutuate dalle scienze sociali, se non addirittura da codici di valore, appartenenti alla morale, al costume, allo standard di una comunità.

Un importante ausilio nella ricostruzione di una teoria dei comportamenti proviene dalla teoria generale del negozio giuridico, sulla quale occorre brevemente soffermarsi.

Nella sua versione più classica, con il termine negozio giuridico si intende una dichiarazione di volontà diretta ad uno scopo pratico, consistente nella costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico. Elementi costitutivi della figura in esame sono:

volontà;

dichiarazione;

manifestazione della dichiarazione (dunque la dichiarazione deve fuoriuscire dalla sfera interiore del suo autore);

direzione a scopo pratico.

Parte della dottrina (Betti; la indicazione dell’autore, stante il divieto di citare autori nelle sentenze ex art. 118 comma 3 disp. att., si rende necessaria data la importanza della teoria che ci si accinge ad illustrare) ha criticato la definizione da ultimo riportata, qualificando il negozio giuridico alla stregua di un atto con cui il singolo regola da se i propri interessi nei rapporti con altri: atto al quale il diritto ricollega gli effetti più conformi alla funzione economico sociale che ne caratterizza il tipo. Elementi costitutivi sono:

forma;

contenuto;

causa.

Ai fini della soluzione del quesito proposto dalla traccia, occorre soffermarsi sulla nozione di forma, la quale deve essere intesa in una accezione differente rispetto a quella desumibile dall’art. 1325 del codice civile. Precisamente, la forma può essere definita come il modo, meglio, lo strumento attraverso il quale la (dichiarazione di) volontà e’ manifestata.

Dunque il negozio e’ un atto consistente ora in una dichiarazione ora in un semplice comportamento. Se il negozio e’ un fatto sociale come lo e’ l’autonomia privata, occorre concludere che anche il negozio giuridico debba soddisfare esigenze di riconoscibilità. Tale esigenza e’ soddisfatta, come del resto insegna la fisica, soltanto da dichiarazioni o comportamenti, i quali sono entità socialmente riconoscibili e, quindi, tali da poter costituire oggetto di interpretazione (v. art. 1362 comma 2).

Ciò precisato su di un piano prettamente generale, e’ necessario ora soffermare la attenzione sulla illustrazione della teoria generale dei comportamenti alla luce del negozio giuridico.

Procediamo con ordine.

Per quanto concerne le modalità con cui il comportamento viene portato a conoscenza dei terzi (indirizzamento, da tenersi ben distinto dal concetto di forma come più sopra inteso), va rilevato che, a differenza della dichiarazione, il comportamento puro e semplice non presuppone la collaborazione psichica del suo destinatario; non fa dunque appello alla coscienza o alla volontà delle persone nella cui sfera giuridica devono prodursi gli effetti del negozio.

Il comportamento e’ riconoscibile dal fatto che esso, sia nella forma attiva che in quella omissiva (anche se in quest’ultimo caso si rilevano evidenti difficoltà di misurazione del quantum), esaurisce il suo risultato in una modificazione oggettiva della realtà materiale. Grazie alla possibilità di un suo riscontro diretto nel mondo fisico, il comportamento, a differenza di quanto avviene per la dichiarazione (dove la recettizieta’ e’ la regola, laddove si tratti di dichiarazioni inter vivos; arg. artt. 1334 e 1335 cod.civ.), attua il regolamento (rectius: l’auto regolamento) di privati interessi senza essere intrinsecamente destinato ad essere portato a conoscenza di terzi.

Volendo impostare la trattazione sulla dialettica diritto e scienza, si può comprendere come nella teoria generale dei comportamenti gli standards sociali sembrano cedere il passo, seppur in misura parziale, alle scienze esatte (prime tra tutte la fisica), alle quali spetta colmare alcuni elementi normativi della fattispecie.

Semplici comportamenti che rientrano nella categoria del negozio sono la occupazione (art. 923 comma 1) e la derelizione (art. 923 comma 2), che operano rispettivamente la presa di possesso o l’abbandono del bene con conseguente effetto dell’acquisto o della perdita della proprietà, senza che a questo fine sia richiesta alcuna presa di cognizione da parte di altri (estremizzando i principi illustrati, la occupazione potrebbe avvenire anche in segreto, a patto ovviamente che si realizzano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie). Resta fermo ovviamente il principio per cui il contegno, seppur non pervenuto a conoscenza di terzi, debba possedere l’imprescindibile requisito della riconoscibilità agli altri consociati, intendendosi per riconoscibilità una qualità oggettiva dell’atto, destinato quindi ad impattare sul mondo fisico modificandolo (modificazione di cui il mondo giuridico si limita a prendere cognizione, ricollegandovi l’effetto dell’acquisto della proprietà; art. 923 codice civile).

Un altro esempio di comportamento rilevante alla stregua di negozio giuridico può essere identificato nella gestione di affari altrui.

Precisamente, recita l’articolo 2028 del codice civile: “Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso.

L’obbligo di continuare la gestione sussiste anche se l’interessato muore prima che l’affare sia terminato, finché l’erede possa provvedere direttamente”.

Dal punto di vista giuridico, dunque, l’atto di assunzione della gestione di un affare altrui (“… assume scientemente la gestione di un affare altrui…”) rappresenta un comportamento qualificabile alla stregua di un negozio, cui la legge ricollega determinati effetti (primo tra tutti l’obbligo di continuare la gestione e di condirla a termine finche’ l’interessato non sia in grado di provvedervi).

Come emerge dalla interpretazione della disposizione da ultimo citata, il gerente rimane impegnato dal fatto oggettivo della gestione a prescindere dalla conoscenza che il gerito ne abbia (la presa di cognizione da parte di quest’ultimo e’ condizione per l’adempimento di obblighi e per l’esercizio di diritti derivano dalla gestione).

Se il contegno attivo non desta particolari problematiche nell’inquadramento nella teoria generale del negozio giuridico, alle medesime conclusioni non si può pervenire per il contegno concludente (e in particolare per il contegno omissivo).

Procediamo con ordine, soffermandoci sulla elaborazione della teoria del comportamento concludente alla luce della teoria del negozio giuridico.

Precisamente, nel contegno concludente si ha una forma di manifestazione della volontà che, in contrapposizione a quella diretta o esplicita, si qualifica come indiretta o implicita (secondo alcuni anche tacita).

Il criterio distintivo tra le due forme di manifestazione ha dunque carattere prettamente oggettivo e residua nella diversa riconoscibilità su di un piano sociale; riconoscibilità che e’ diretta nella manifestazione di volontà esplicita, indiretta nel contegno concludente.

E’ diretta la riconoscibilità- e dunque esplicita la manifestazione- che avviene per mezzo di segni che nel costume sociale (tipicità sociale, cui spesso segue la tipicità giurisprudenziale e, in ultima battuta, quella normativa) o per convenzione delle parti (trattasi spesso di un contratto normativo) assumono un determinato significato.

Giova ribadire in tale sede che il linguaggio, pur essendo sul piano sociale il mezzo di manifestazione esplicita più diffuso, le parti, nell’esercizio della loro autonomia (art. 1321 e seguenti) possono pattuire che nei loro rapporti assumano rilievo alla stregua di dichiarazioni espresse anche atteggiamenti silenziosi e financo omissivi.

E’ per contro indiretta la riconoscibilità (ed implicita la manifestazione) quando avviene per mezzo di un contegno che, di per se preso, non ha funzione di far riconoscere agli interessati il suo contenuto, ma per regola logica si qualifica concludente in applicazione del principio di autoresponsabilita’ nei confronti dei consociati.

Dal punto di vista delle categorie logiche (meglio, da un punto di vista “superiore), la distinzione tra manifestazione implicita e manifestazione esplicita può essere così impostata.

Ricorrendo allo schema fatto-norma-effetto, la dichiarazione esplicita produce l’effetto prescritto dalla legge merce’ un procedimento di sussunzione diretta nella norma (in tal caso il procedimento di sussunzione ha natura deduttiva). Detto altrimenti, data la dichiarazione A, e’ certo che si produca l’effetto X (ad esempio la accettazione della eredita; art. 475 cod. civ.), con la conseguenza che l’interprete non dovrà indagare sul significato sociale della dichiarazione, falsificandolo.

Nel caso, invece, di dichiarazione implicita (o tacita), la questione muta radicalmente, giacche’ la regola di copertura non e’ costruita in termini di certezza (es. art. 476). Dunque, dato il contegno B, e’ probabile che si produca l’effetto Y (continuando con l’esempio: l’accettazione dell’eredita). Spetta dunque all’interprete calare il contegno nel contesto sociale ed accertare attraverso il ricorso alle tecniche di falsificazione (corroboration e cumulative redundancy) se nel caso concreto e’ probabile che il contegno B presupponga una volontà conforme all’effetto Y (dunque la accettazione della eredita; art. 476). La difficoltà di tale accertamento risiede nel fatto che la falsificazione avviene attraverso regole sociali, dunque di validità di gran lunga inferiore ad 1.

Alla luce di quanto detto appare palese come sia necessario inferire in via abduttiva dal contegno inquadrato nel complesso delle circostanze il significato oggettivo di un negozio giuridico, che non e’ esplicito, ma pur sempre riconducibile in modo implicito e indiretto ad una volontà.

La manifestazione indiretta puo’ a ben vedere consistere anche in un discorso, se questo non e’ diretto a rendere noto quel contenuto che se ne desume, ma a proferire tutt’altra cosa, sempre che tra questa e il contenuto in questione sussista per logica coerenza un nesso positivo o negativo. Si pensi a titolo esemplificativo all’art. 254 co. 2 cod.civ., secondo cui “La domanda di legittimazione di un figlio naturale presentata al giudice o la dichiarazione della volontà di legittimarlo espressa dal genitore in un atto pubblico o in un testamento importa riconoscimento, anche se la legittimazione non abbia luogo”.

Alla luce dei criteri riportati, occorre ora soffermarsi sulla complessa questione se ed in qual misura l’inerzia consapevole di fronte a certe circostanze e situazioni da parte di chi aveva la concreta possibilità di agire, sia sufficiente a dar corpo ad un atto di autonomia privata ed assumere il significato di negozio giuridico (contegno omissivo). La questione e’ stata discussa soprattutto nei riguardi del silenzio.

Le difficoltà maggiori riscontrate in tale ambito sono dovute anzitutto alla considerazione per cui il silenzio dal punto di vista fisico risulta un quid di inafferrabile, un ens privo di un corpus materiale e come tale del tutto inidoneo a produrre una modificazione materiale immediatamente percepibile della realtà. A tal riguardo va osservato che se si qualifica il silenzio in termini di irrilevanza si trascura il fatto che l’ordinamento civile puo’ manipolare le categorie scientifiche (a patto ovviamente di non stravolgerle radicalmente, pena la irragionevolezza della legge). Pertanto, sebbene il silenzio non produca una modificazione dello stato di fatto preesistente percepibile dai sensi umani, non puo’ escludersi a priori che l’ordinamento giuridico consideri il contegno omissivo, nel concorso con determinate circostanze, in grado di produrre un evento in senso giuridico e, dunque, valere alla stregua di negozio giuridico.

Il vero punto di svolta in materia di silenzio nella teoria del negozio giuridico e’ stato identificato dalla piu’ autorevole dottrina nel rilievo per cui se al comportamento si ricollegano effetti giuridici in considerazione della loro conformità all’intento normale che lo determina, gli si dovrà riconoscere valore di negozio, sia che configuri una vera dichiarazione, pur silenziosa, sia che concreti un contegno concludente. Ciò accade nel caso in cui chi, avendo la concreta possibilità, l’interesse o l’onere di parlare, in particolare di contraddire, omette consapevolmente di farlo di fronte a coloro cui dovrebbe dichiarare la propria opposizione, o fa una dichiarazione silenziosa di consenso, o manifesta indirettamente il proprio assentimento alla altrui iniziativa per quel che concerne i propri interessi.

Il silenzio, tuttavia, di per se solo non puo’ valere alla stregua di negozio, occorrendo il concorso anche di altre circostanze, tra le quali occorre ricordare le consuetudini, le pratiche generalizzate, nonche’ eventuali accordi (anche se in quest’ultimo caso, a rigore, il silenzio può valere alla stregua di dichiarazione espressa secondo quanto più sopra rilevato).

Alla luce di quanto detto può affermarsi che il silenzio (di fronte ad una determinata comunicazione di controparte), affinché valga come accettazione, deve manifestarsi nell’ambito di rapporti tra due o più parti avente natura contrattuale (o, quantomeno, nel corso di trattative contrattuali), di guisa che l’effetto impegnativo del silenzio trovi giustificazione in siffatti rapporti e, dunque, nelle circostanze effettuali.

I principi generali esposti in materia di congegno concludente e, più nel dettaglio, in materia di silenzio, trovano fondamento, essendo stati ricavati in via induttiva, nelle seguenti catene normative: articoli 1327 (esecuzione prima della risposta dell’accettante), 1396 (modificazione ed estinzione della procura), 2206, con particolare riferimento al secondo comma (secondo cui “in mancanza dell’iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell’affare”), 477 (donazione, vendita e cessione; parte della dottrina parla in tal caso di accettazione presunta, in quanto dal compimento degli atti indicati dalla disposizione si ricava in via abduttiva la esistenza di una volontà tacita di accettare, senza che all’uopo sia necessario compiere alcuna indagine sulla volontà del disponente, come tale presunta), 478 (rinunzia che importa accettazione), 2648 comma 3 (secondo cui “se il chiamato ha compiuto uno degli atti che importano accettazione tacita dell’eredità, si può richiedere la trascrizione sulla base di quell’atto, qualora esso risulti da sentenza, da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente”), art. 1597 (rinnovazione tacita del contratto di locazione), 1823 comma 2 (“il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera quale prima rimessa di un nuovo conto e il contratto s’intende rinnovato a tempo indeterminato”), 1175, 1337, 1375 del codice civile (la buona fede, infatti, puo’ imporre il dovere di clare loqui e, dunque, dare rilievo in determinate circostanze al contegno negoziale omissivo).

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