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L’autotutela amministrativa, con particolare riferimento alla denuncia di inizio attività

a cura di Marzullo Luca

Espressione massima del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, la nozione di autotutela – come sovente accade nei settori nevralgici del diritto amministrativo – è di conio dottrinario e giurisprudenziale, prima ancora che legislativa.

​In particolare, secondo le iniziali impostazioni dottrinali, ancor oggi largamente condivisibili, il potere di autotutela troverebbe il proprio fondamento all’interno del principio di cd. esecutorietà, non nell’accezione, oggi codificata dall’art. 21 ter della l. 241/1990,bensì come più ampio potere di riesame da parte del soggetto pubblico.

​Con maggior impegno esplicativo, si potrebbe affermare che l’attività discrezionale della pubblica amministrazione è espressione di un potere pubblico che, tuttavia, non si esaurisce con l’adozione del provvedimento di primo grado, ma potrebbe indurre l’amministrazione a rivalutare, per ragioni di opportunità o legittimità, la regolamentazione di interessi precedentemente adottata.

​Sicché, secondo quest’impostazione, l’esecutorietà non si limiterebbe al potere dell’Amministrazione di portare ad esecuzione coatta il provvedimento, indipendentemente ed a prescindere dalla collaborazione del privato, ma abbraccerebbe anche il più ampio potere di riesame del medesimo provvedimento di primo grado.

​Alla luce di queste considerazioni, si comprendono le differenti classificazioni del poterei di autotutela, tutte riconducibili al diverso contenuto che al medesimo potere viene riconosciuto.

​In particolare, l’autotutela viene definita esecutiva, allorché voglia esaltarsi la possibilità per la p.a. di procedere ad un’esecuzione coatta delle statuizioni contenuto nel provvedimento amministrativo di primo grado, oggi pacificamente cristallizzata nella disposizione di cui all’art. 21 ter.

​Si parla, invece, di autotutela contenziosa allorché ci si voglia riferire alla funzione giustiziale esercitata dalla pubblica amministrazione attivata da una richiesta di riesame del privato destinatario dell’atto (ad es., anche in sede di riscorsi amministrativi).

​Vi è poi l’autotutela decisoria necessaria (nella funzione di controllo) o spontanea, consistente, secondo quanto sopra esposto, nella rivalutazione delle situazioni di fatto e di diritto poste a base di una iniziale regolamentazione degli interessi disposta con il provvedimento di primo grado e che può essere sostituita da una nuova regolamentazione disposta con provvedimenti di secondo grado.

​In quest’ottica, l’autotutela decisoria può essere conservativa, allorché voglia conservare o ratificare la regolamentazione degli interessi, sanando eventuali vizi contenuti nel provvedimento di primo grado (non rientra, tuttavia, in tale nozione, la cd. conferma impropria) ovvero demolitoria, allorché vizi di legittimità o di merito inficino il precedente assetto di interessi.

Mentre delle forme di autotutela del primo tipo non v’è traccia nella legge sul procedimento, la seconda trova una compiuta regolamentazione dei propri presupposti che, in ragione di quanto sarà necessario evidenziare con particolare riferimento alla dichiarazione di inizio attività, è bene brevemente tratteggiare.

In particolare, la l. 241/1990 all’art. 21 nonies detta i presupposti per l’annullamento d’ufficio.

Tale potere discrezionale ha ad oggetto provvedimenti illegittimi ab origine ai sensi dell’art. 21 octies (si tratta delle canoniche forme di incompetenza cd. relativa, violazione di legge ed eccesso di potere; da qui l’efficacia ex tunc dell’annullamento) – onde ci si potrebbe interrogare sull’esperibilità di analogo potere in caso di provvedimenti nulli – i quali possono essere annullati se sussistono ragioni di interesse pubblico, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, purché tale potere venga esercitato entro un termine ragionevole.

Quanto alle ragione di interesse pubblico, sia sufficiente evidenziare che le ragioni che inducono la p.a. a riesaminare l’atto non si sostanziano nella necessità di ripristinare la legalità violata, ma richiedono valutazioni ulteriori ed autonome afferenti il procedimento amministrativo di secondo grado.

Tale requisito si lega, evidentemente con il secondo.

Invero, potendo incidere sulle situazioni dei destinatari ovvero dei controinteressati (si pensi alla conferma di una concessione, ovvero alla revoca di un’aggiudicazione) è necessario che l’interesse pubblico sotteso al nuovo procedimento di secondo grado non sia volto sic et simpliciter a rimuovere una situazione di illegittimità che, ad onta di tutto, potrebbe aver creato un legittimo affidamento, ma è necessario che presenti autonome ragioni di interesse pubblico che giustifichino autonomamente l’adozione del contrarius actus.

Gioco forza, tale potere non può che essere contenuto entro un termine ragionevole, salvo intendersi su quale termine abbia tale requisito: a riguardo lagiurisprudenza non è univoca ed occorre vedere di volta in volta le situazioni concrete.

Esulano da queste considerazioni il dibattito in ordine all’applicabilità del secondo comma dell’art. 21 octies: sia sufficiente evidenziare che a seconda che si ritenga irregolare o processualmente non annullabile il provvedimento comunque viziato, muterà la soluzione circa la risarcibilità del provvedimento annullato in autotutela.

Fondamento legislativo (art. 21 quinquies) trova anche il potere (e l’omonimo provvedimento di revoca).

Con tale potere di secondo grado l’amministrazione intende reagire ad un provvedimento che è nato pienamente legittimo ma il cui assetto di interessi è divenuto inopportuno.

Superando la ricostruzione dottrinale, oggi la revoca è esperibile sia per sopravvenienze (di fatto, normative, o sopravvenuti motivi di interesse pubblico) sia per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (ius poenitendi), le quali inducono la p.a. a superare la regolamentazione precedentemente data ed all’adozione di una nuova.

È evidente, sin da queste affermazioni, che l’efficacia della revoca non potrà che operare pro futuro, facendo salvi le situazioni pregresse.

Viceversa l’originaria legittimità dell’atto giustifica che l’eventuale revoca determini l’obbligo di corrispondere un indennizzo nella cui determinazione, ove incidente su rapporti negoziali, il g.a. (giurisdizione esclusiva) deve tener conto di potenziali fattori che ne riducano l’ammontare.

Il richiamo ai presupposti in materia di autotutela è necessario allorché si affronti il tema dei poteri di autotutela a proposito di dia (oggi scia).

Nella costante tensione fra modulo di liberalizzazione o modulo di semplificazione, infatti, diverso è stato il risalto ed il ruolo che dottrina e giurisprudenza hanno assegnato al richiamo all’art. 21 quinquies e nonies che l’art. 19 opera.

Senza volersi dilungare sulle questioni relative alla tutela del terzo in tema di dia (estranee alla presente traccia), sia sufficiente evidenziare che per coloro i quali vedono nell’art. 19 un modulo di semplificazione, la dichiarazione di inizio attività (ed oggi il suo erede, la segnalazione certificata) ha valenza di provvedimento tacito, sicché il richiamo alle norme sui provvedimenti di secondo grado è “puro” ossia riferito a poteri di riesame che incidono su un provvedimento di primo grado comunque formatosi.

Viceversa, per coloro che vedono nella dia un modulo di liberalizzazione, non vi è provvedimento tacito formatosi sicché il richiamo ai provvedimenti di autotutela (oggetto di apposita istanza al fine precostituire un provvedimento impugnabileovvero di esercitare l’azione avverso il silenzio) va riferito ai presupposti che l’amministrazione deve comunque seguire per rimuovere la sequenza procedimentale che aveva legittimato il privato ad intraprendere una data attività (il pensiero corre, in particolare, al termine ragionevole entro cui deve intervenire tale determinazione ovvero all’indennizzo) sì da poter parlare di autotutela sui generis.

Le soluzioni sopra esposte vanno, infine, lette alla luce del duplice intervento giurisprudenziale e normativo.

Con il primo ci si intende riferire all’Adunanza 15/2011. Il tema si lega ovviamente alla tutela del terzo, ma potrebbe divenire rilevante anche per interpretare il richiamo all’autotutela.

La plenaria nel tentativo di chiarire la natura della Dia (si legga anche Scia) esclude la natura di atto pubblico a formazione tacita ma, immaginando lo schema di un atto complesso in cui la dichiarazione, atto soggettivamente ed oggettivamente privato, apre di fatto un procedimento che si conclude o con l’adozione di provvedimenti inibitori ovvero con il silenzio (sull’adozione di provvedimenti inibitori) che, in tal caso, assume valenza di silenzio qualificato (diniego all’esercizio dei poteri inibitori) autonomamente impugnabile con l’azione di annullamento. In tal modo la p.a. svolge potere di controllo successivo non necessario. Ferma l’opzione di riferire il richiamo ai presupposti dell’autotutela, è possibile allora immaginare che tale potere possa essere riferito (anche) al silenzio diniego formatosi sull’esercizio dei poteri inibitori.

Tale soluzione, oltre a non convincere granché (sacrifica all’altare dell’azione di accertamento la necessità di previsione espressa dei casi in cui il silenzio equivalga a rigetto dell’istanza, in tal caso, peraltro mai presentata ed avente ad oggetto l’esercizio di poteri di controllo in capo alla stessa p.a.) pare superata dall’intervento legislativo, successivo che esclude la formazione di provvedimenti taciti (con riferimento a dia e segnalazioni) invitando gli interessati a sollecitare l’adozione di poteri di controllo che, ove non adottati, consentono l’azione avverso il silenzio.

Ancora una volta manca qualsiasi riferimento al ruolo dei poteri di autotutela che, ove adottati, potrebbe riferirsi proprio alla posizione assunta sui provvedimenti di controllo, siano essi negati o positivi (è tuttavia difficile immaginare tali situazioni in concreto).

Sicché, in assenza di chiarimenti, pare più corretto riferire tale riferimento ad un richiamo ai presupposti necessari per intervenire direttamente sull’intera sequenza procedimentale avviata dal privato.

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