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Nota a Sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, del 15 novembre 2018, numero 51815

Dott. Emanuele Mascolo

 

Ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 600ter, co.1, n.1, c.p., con riferimento alla condotta di produzione di materiale pornografico, non è più necessario, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale.”

Ciò è quanto ha stabilito recentemente la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite Penali, con la Sentenza numero 51815/2018.

Il dibattito sia dottrinale che giurisprudenziale sul punto è dovuto soprattutto ai recenti sforzi del legislatore italiano, dediti ad inasprire le pene per determinate condotte di uso e abuso sia nei confronti del minore di anni diciotto, ma anche infra quattordicenne.

Alla stregua di ciò, va evidenziato che della produzione di materiale pornografico, se ne occupa l’art. 600ter, co.2, c.p.

La questione di cui ci stiamo occupando, sorge in seguito alla recente Ordinanza della Suprema Corte di Cassazione del 2018, con la quale viene rimessa alle Sezioni Unite la seguente questione: “se, ai fini dell’integrazione del reato di cui all’articolo 600ter c.p., comma 1, n. 1, con riferimento alla condotta di produzione del materiale pedopornografico, sia ancora necessario, stante la formulazione introdotta dalla L. 6 febbraio 2006, n. 38, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale, come richiesto dalla sentenza a Sezioni unite 31.5.2000 (dep. 5.7.2000), n. 13, confermata dalla giurisprudenza di questa Sezione, anche dopo la modifica normativa citata[1].

La dottrina e la giurisprudenza sono ormai consolidate nel ritenere che, per poter affermare se ricorrono o meno le ipotesi di divulgazione, diffusione e detenzione di materiale pornografico, deve essere verificato se il programma utilizzato consenta in concreto a chiunque lo utilizzi, collegandosi alla rete, “la condivisione di cartelle, archivi e documenti” a sfondo pedopornografico, in modo tale da potervi accedere, prelevando il materiale, senza rilevare di fatto una volontà specifica, atteso che venga provata sempre la volontà di divulgare il materiale in capo all’agente.[2]

Diverso è il discorso, al fine di provare la detenzione del materiale, poiché è sufficiente per dimostrare la colpevolezza dell’agente, ex art. 600quater, c.p., che abbia avuto accesso “più volte nel programma al fine di procurarsi il materiale” salvandolo in una apposita cartella sul proprio personal computer.

In altri termini, per provarne la detenzione del materiale pedopornografico è sufficiente che l’agente “abbia cognizione della natura pedopornografica del materiale prodotto mediante lo sfruttamento sessuale di minori di anni diciotto”.[3]

Confondere infatti, ponendo sullo stesso piano la semplice visualizzazione di immagini pedopornografiche, tramite accesso ai siti internet e la condotta punita ex art. 600quater, c.p., ossia di procurarsi il materiale, porterebbe ad un “grave errore giuridico, in quanto non ricorrendo i presupposti di legge, si porrebbe in essere una violazione del principio di materialità”.[4]

In tale ultima ipotesi, sarebbe correttamente qualificata, invece, la condotta di disporre del materiale pedopornografico, destinata a protrarsi nel tempo, a nulla rilevando l’eventuale successiva cancellazione dei files da parte dell’agente dal proprio computer.

L’art. 600ter, c.p. è stato introdotto nel nostro ordinamento, dalla Legge n. 269/1998 ha introdotto nel codice penale l’articolo 600ter, c.p., rubricato “Pornografia minorile.”

Dubbi interpretativi sono sorti, circa la condotta dell’agente, precedente al 2006, quando ad opera della Legge n. 38, l’articolo 600ter del codice penale fu modificato con l’introduzione della parola “diffusione”.[5]

Secondo parte della giurisprudenza, tale condotta integra il reato di pornografia minorile, perché si tratta comunque di divulgazione, come previsto dalla precedente previsione letteraria della norma.[6]

Quanto all’utilizzo dei minori nel compimento della condotta ex art. 600ter, c.p., il dibattito in dottrina e giurisprudenza non si è mai sopito e lo dimostra il fatto che, la questione viene nuovamente rimessa alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, dopo che, le stesse, già se ne erano occupate nel 2000, sostenendo che “la condotta di colui che impieghi uno o più minori nel produrre spettacoli o materiali pornografici è punibile quando abbia una consistenza tale da implicare un concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto.”[7]

A questo punto è utile, per completezza espositiva, accennare alla dottrina e giurisprudenza in tema di detenzione e diffusione di materiale pornografico.

Infatti, l’art. 600ter, co.3, c.p., punisce la distribuzione in qualsiasi modo, infine l’articolo 600quater, c.p., si occupa della detenzione del materiale pornografico.

Nell’ambito della diffusione di materiale pornografico, non va trascurato il contenuto letterario dell’art. 600ter, co. 4, che punisce con la reclusione, chiunque ceda materiale pornografico anche a titolo gratuito.

Un distinguo, sotto il profilo dottrinale, va operato, prima di tutto, relativamente alle nozioni distribuzione e pubblicazione di materiale pornografico, come rilevate in dottrina.

È stato infatti chiarito che per distribuzione deve intendersi la condotta di “messa a disposizione del materiale” offrendolo ad un pubblico vasto, come ad esempio nei casi di realizzazione e diffusione gratuita di dvd a contenuto pedopornografico.[8]

Per la pubblicazione, o divulgazione o diffusione, la condotta necessaria prevede il coinvolgimento di minori e di più soggetti.

A tal proposito si evince, stante l’utilizzo di sinonimi, che riportano comunque ad ipotesi di diffusione in modo più o meno largo del materiale pornografico, il timore da parte del legislatore di andare incontro a vulnus, frutto positivo di quella che è stata definita una “preoccupazione politico criminale di reprimere a tappeto qualsiasi forma di diffusione” nell’ambito della pornografia.[9]

Per ciò che attiene l’elemento oggettivo delle condotte in esame, deve essere chiarito che, in caso di diffusione, divulgazione e pubblicazione è sufficiente il dolo generico, ergo, coscienza e volontà, del fatto tipico, “compresa la consapevolezza della natura pornografica del materiale[10].

Riguardo all’ipotesi di cessione, la condotta è punita sempre a titolo di dolo generico, il quale deve essere individuato nella coscienza e volontà di cedere il materiale realizzato con l’utilizzo di minori degli anni diciotto.

Va constatato però, che, sia per la dottrina e sia per la giurisprudenza, l’errore sull’età dei soggetti rappresentati nel materiale non esclude il dolo, salvo nei casi di “errore inevitabile”.[11]

In particolare va evidenziato, che l’ipotesi di cessione, si consuma nel momento in cui l’agente offre il materiale ai destinatari singolarmente individuati.

Ciò ha indotto una parte della dottrina a ritenere possibile il tentativo, seppur la recente giurisprudenza è di avviso contrario.

Diversa è l’ipotesi di detenzione di materiale pornografico, nel cui concetto deve certamente farsi rientrare il caso – solo a titolo di esempio – di immagini a sfondo pedopornografico rilevate all’interno di un personal computer, scaricate tramite download da un sito internet.

Sul punto la dottrina ha chiarito l’irrilevanza, al fine della imputazione per detenzione di materiale pedopornografico, del fatto che in concreto, le immagini possano essere “soltanto visionate” e mai depositate materialmente su dispositivi come cd o dvd o chiavetta.[12]

È doveroso rimarcare a questo punto, che, la visione sic et simpliciter di siti internet a carattere pedopornografico, non rientra nella condotta di detenzione, bensì, secondo una parte della dottrina, potrebbe essere “ricompresa nel più ampio concetto di disponibilità, come previsto dal testo normativo antecedente al 2006, quando, proprio grazie alla riforma normativa, il termine disporre è stato sostituito con quello di detenere, rafforzando la volontà del legislatore di punire anche la consultazione di siti internet pedopornografici.[13]

Riguardo alla detenzione del materiale pedopornografico, non va sottaciuta l’ipotesi prevista dall’art. 600quater, co. 2, c.p., della detenzione di ingente quantità.

Come chiarisce la giurisprudenza di legittimità, le fattispecie di divulgazione e di detenzione di materiale pedopornografico non possono concorrere, poiché l’art. 600quater, c.p., contiene la clausola di riserva, alla stregua della quale la detenzione non è punibile quando è un post factum.[14]

La recente giurisprudenza in tema di detenzione di materiale pornografico, ha chiarito, con orientamento ormai consolidato, che “integra il delitto di detenzione di materiale pedopornografico la cancellazione di files pedopornografici, scaricati da internet, mediante lo spostamento nel cestino del personal computer, in quanto restano comunque disponibili al detentore. La detenzione cessa solo per i files definitivamente cancellati, i quali risultano, effettivamente, non più disponibili[15].

A questo punto è bene procedere con un breve excursus normativo.

Il punto di partenza deve essere il Decreto Ministeriale del Ministero delle Comunicazioni del 08 gennaio 2007, pubblicato in G.U. n.23 del 29 gennaio 2007, che ha previsto i requisiti tecnici degli strumenti di filtraggio che i fornitori di connettività alla rete Internet devono utilizzare, al fine di impedire, con le modalità previste dalle leggi vigenti, l’accesso ai siti segnalati dal Centro nazionale per il contrasto alla pedopornografia.

L’articolo 5, del succitato D.M., stabilendo quali siano i requisiti di filtraggio, prevede in particolare che, “i fornitori di connettività alla rete Internet installano gli strumenti di filtraggio in base alle caratteristiche tecniche ed in particolare alla gerarchia della porzione di rete da loro amministrata. I fornitori di connettività alla rete Internet devono informare, altresì, il Centro ed il Ministero delle comunicazioni dell’avvenuta attivazione degli strumenti di filtraggio conformi ai requisiti di cui al presente decreto entro i termini indicati all’art. 8. La funzione di inibizione del sistema di filtraggio si basa sul blocco delle richieste di accesso ai livelli indicati all’art. 4. Il filtro opera esclusivamente sulla lista dei siti fornita dal Centro e deve avere le seguenti caratteristiche: a) garantire l’impossibilità di accedere e di apportare modifiche non autorizzate all’elenco dei siti inibiti; b) permettere l’inibizione dei siti segnalati indipendentemente dalla codifica dei caratteri utilizzata; c) escludere che i fornitori di connettività alla rete Internet siano autorizzati, ai fini del presente decreto e salvo i casi espressamente previsti dalle leggi vigenti, al trattamento dei dati relativi agli accessi effettuati dai singoli utenti. La funzione di inibizione dei sistemi di filtraggio è indipendente, in particolare: a) dalle caratteristiche e dalle tecnologie dei sistemi e delle risorse impiegate dall’utente; b) dal linguaggio a marcatori usato nelle pagine web e dal tipo dei file presenti; c) dal linguaggio script usato per le pagine web generate dinamicamente”.

Le sanzioni pecuniarie previste dallo stesso D.M, all’art. 6, per la mancata osservanza della normativa richiamata, vanno da euro 50.000 a euro 250.000 da parte degli Ispettorati territoriali del Ministero delle Comunicazioni.

Ai controlli da parte degli organi competenti a vigilare, si affianca la raccolta delle prove digitali, che, come è stato già spiegato, avviene attraverso la forensics computing, che si può definire “l’insieme di quelle attività volte a raccogliere, preservare e analizzare le informazioni” contenute in un sistema informatico.[16]

Se, il rischio di commettere reati come la pedofilia e la pornografia è elevato, grazie all’aumento esponenziale dell’utilizzo della rete informatica, ovvio che anche nel campo del Digital forensics, per la raccolta delle prove, gli organi competenti devono stare al passo con i moderni metodi di comunicazione.

Pertanto il personale investigativo che viene formato attraverso corsi specifici è all’altezza di utilizzare varie forme di intelligence, al fine di fronteggiare “nuove attività predatorie gestite da agguerrite organizzazioni criminali transnazionali”, le quali utilizzano la rete per l’invio di email e messaggi offensivi, diffondendo immagini pedopornografiche e facendo circolare materiale protetto dal diritto d’autore.[17]

Le indagini investigative forensi, possiamo distinguerle in quattro sottocategorie: l’intercettazione di comunicazioni informatiche e telematiche; le intercettazioni di comunicazioni in uscita da computer; duplicazione delle caselle di posta elettronica che l’indagato ha usato; perquisizione e sequestro.

Attraverso le intercettazioni di comunicazioni informatiche, vengono disposte intercettazioni telematiche, richieste dal P.M. al GIP, il quale le deve autorizzare con decreto motivato in presenza di gravi indizi.

Nel nostro ordinamento, oggi, il minore è tutelato a livello Costituzionale.

Si rinvengono infatti, negli artt. 2, 3, 30, 31, 34, Cost., i principi posti a fondamento della tutela del minore.

Inoltre si sono susseguite Leggi a tutela del minore, in particolare dell’abuso del minore.

Tra queste, va ricordata la Legge numero 66 del 1996 contro la violenza sessuale, come anche l’importantissima Legge numero 269/1998, che ha introdotto nel codice penale le norme a tutela della prostituzione minorile, della pornogrrafia minorile, (articoli 600bis, 600ter, c.p.), che è stata modificata dalla Legge numero 36 del 2006, prevedendo l’inasprimento delle pene.

Come alcuni fanno notare, “la tutela dei diritti riconosciuti ai bambini è rimasta per molto tempo scarna, e solo dal secolo scorso, il legislatore si è impegnato ad inserire precise norme che riconoscono dei diritti al bambino, ideando un’autonoma sfera di tutela per il minore che pone le basi per il diritto penale minorile[18]

È bene prendere in seria considerazione, ciò che è il parere della dottrina in merito alla tutela del minore in Italia, ed in particolare che “è solo negli anni Settanta, che s‘incomincia ad affermare che il minore non è portatore di meri interessi, ma titolare d‘autentici diritti […]. Il diritto minorile, in realtà, altro non è che il diritto dei diritti del minore e cioè il diritto che evidenzia, raccoglie e collega quell‘insieme di diritti che, pur essendo propri di ogni cittadino, assumono una particolare connotazione in relazione ad un soggetto che si trova in condizioni di particolare debolezza e perciò appare meritevole di una particolare considerazione, e di uno specifico aiuto, per vedere facilitato il suo itinerario maturativo e il suo progressivo inserimento nella comunità sociale in cui è chiamato a vivere”.[19]

L’excursus legislativo italiano, deve partire dalla Legge numero 66 del 15 febbraio 1996, che introduce norme sulla violenza sessuale e sostanzialmente modifica il codice penale, abrogando il Titolo X, Capo I, Libro II; in tal modo collocando le norme in questione, tra i delitti contro la libertà personale.

La Legge in commento, inoltre, ha previsto, per i casi in cui la persona offesa è un minore, norme “incriminatrici autonome.”[20]

Ciò, ci deve far comprendere, lo sforzo da parte del legislatore italiano, di aver sensibilmente cambiato la percezione del bene giuridico tutelato, quando si tratta di abusi sessuali subiti da minori.

Infatti, è proprio questo il punto di partenza, sotto il profilo normativo, poichè, il contrasto sia giuridico che giudiziario, diviene sempre più serrato per tutelare il minore vittima di abuso e, per ciò che attiene il nostro approfondimento, vittima di pedofili.

Con la Legge numero 269 del 3 agosto 1998,[21] contro lo sfruttamento della prostituzione e della pronografia minorile, la normativa inizia ad avere riguardo dello sviluppo di internet, e si ha l’introduzione nel c.p., degli artt.600bis e seguenti.

Questa Legge venne in seguito modificata dalla Legge numero 38 del 2 marzo 2006, recante in particolare “Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet”, al fine di contrastare i “fenomeni della prostituzione e pornografia minorile compresa la pedofilia telematica[22]”.

Le condotte del soggetto attivo, nelle ipotesi di pedofilia e pornografia minorile, infatti, ben possono considerarsi affini a quelle di chi commette i reati di schiavitù, ai quali, sotto il profilo sistematico del c.p., le norme sono affiancate.

La dottrina, sulla questione, ha sostenuto che “lo sfruttamento sessuale dei minori, quali soggetti vulnerabili e incapaci di autodeterminarsi, quasi sempre riduce le vittime a delle res nelle mani dello sfruttatore, situazione certamente assimilabile a quello stato si soggezione tra reo e vittima che caratterizza la schiavitù, differenziandosi solamente per il movente, economico nell’ipotesi della schiavitù e (prevalentemente) sessuale invece nei delitti introdotti dalla Legge in esame. Per questo, le nuove condotte penalmente sanzionate di pedofilia e pedopornografia sarebbero in sostanza, delle condotte «lesive dello status libertatis del minore, in quanto suscettibili di comportarne, attraverso la mercificazione del corpo, una incisiva alterazione dello sviluppo della personalità ed una reificazione analoga a quella dello status servitutis.”[23]

La Legge n. 269/98, tutela in modo particolare, da qualsiasi di violenza i minori infraquattordicenni ed in generale, tutela i minori ultrasedicenni.

L’elemento centrale è dato sia dall’attività di lucro con le quali lo sfruttamento del minore viene posto in essere dall’agente, sia dalla distinzione di tali condotte, da altre forme di abuso sessuale.

La nostra analisi, deve proseguire, con l’approfondimento della Legge 6 febbraio 2006, numero 38[24], recante “Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet”.

Si delinea, in tal modo, l’ampliamento della nozione di pornografia infantile, che si configura quando, utilizzando minori di anni diciotto, si realizzano esibizioni pornografiche o si inducono i minori a partecipare, o si produce materiale pornografico.

Grazie a questa Legge, per la prima volta nel nostro ordinamento, vengono perseguite tutte quelle fattispecie riguardanti immagine realizzate con tecniche di elaborazioni grafiche aventi ad oggetto i minori.

Ma, lo scrupolo del legislatore, probabilmente spronato dalla sensibilizzazione, ha condotto alla predisposizione di norme che punissero anche il “consumatore finale” di materiale illecito, “sollevando molte critiche della dottrina che ritiene la scelta del legislatore caratterizzata da una cronica debolezza, dal momento che rinuncia a sanzionare anche chi si pone a monte della catena.”[25]

Altri, invece, definiscono tale approccio normativo abbastanza utile, come disciplina “a tutto campo” circa lo sfruttamento sessuale del minore.[26]

Molto importante è anche la disposizione ex art. 600ter, c.p., che punisce varie condotte: quella di chi sfrutta, commercializza, diffonde, distribuisce, divulga, con ogni mezzo, anche telematico, materiale pornografico, per la cui realizzazione vi sia stato l’impiego di minori.

Rientra in tale fattispecie anche la condotta di colui che cede, seppur gratuitamente, il materiale illecito.

Stando alla decisione della Sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite Penali, in commento, il problema del pericolo di diffusione del materiale pornografico, di cui è traccia nella consolidata giurisprudenza, deve ritenersi superato, visti gli aggiornamenti tecnologici degli ultimi anni.

Ciò è evidente, inoltre, esaminando il combinato disposto degli artt. 600ter e 600quater, c.p..

L’orientamento dottrinale e giurisprudenziale, fin ora consolidato, ampiamente apprezzato e condiviso dallo scrivente anche se  sconfessato dalla Sentenza in commento, riteneva che la volontà e dunque il pericolo della diffusione del materiale pornografico devono sussistere in concreto.[27]

Della detenzione del materiale pornografico, se ne occupa l’articolo 600quater c.p., norma di carattere residuale perché a differenza dell’articolo 600ter, c.p., mira a punire non chi diffonde ma chi si procura e detiene il materiale pornografico.

È la giurisprudenza a chiarire infatti che va esclusa la responsabilità per detenzione se il soggetto ha prodotto il materiale.

È utile inoltre chiarire che l’ipotesi di reato de quo è da considerarsi come reato commissivo permanente, per la quale è prevista l’aggravante dell’ingente quantità, il cui indizio discende dalla quantità di materiale pornografico in possesso dell’agente.

L’ausilio della giurisprudenza circa i rapporti tra la fattispecie di divulgazione e quella di detenzione di materiale pornografico, conduce a prendere atto che non può sussisterne il concorso, poiché l’art. 600quater, c.p., contiene la cosiddetta clausola di riserva, in base alla quale, la detenzione non è punibile quando concretamente è un post factum.

[1] C. Cass. Pen., Ordinanza 6 marzo 2018, n. 10167.

[2] Costantino C., Il programma di file sharing non permette di accertare se il materiale è usato da altri, in Famiglia e Minori, 01 febbraio 2008, n. 2, p.97.

[3] Costantino C., op.cit.

[4] Sposato T., Pedofilia e Pedopornografia: problemi antichi, norme nuove, in Il Merito, 01 maggio 2007, n. 5, p.69.

[5] Mascolo E., in P&D, 19.10.2016.

[6] C. Cass. Pen., n. 27171, del 3 luglio 2009.

[7] C. Cass., SS.UU. Pen., n. 13, del 31 maggio 2000.

[8] Tinci A., Farini S., Diritto Penale parte speciale, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2015, pp. 551 e ss..

[9] Fiandaca G., Musco E., Diritto penale parte speciale, Vol. II, tomo I, I delitti contro la persona, Zanichelli Editore, Bologna, 2013, pp. 176 e ss.

[10] Tinci A., Farini S., op. cit.

[11] Tinci A., Farini S., op. cit.

[12] Scondnik N., L’antefatto necessario alla cessione di materiale pedopornografico, in Il Merito, del 29.02.2015.

[13] Scondnik N., op. cit.

[14] C. Cass. Pen., 14 gennaio 2008, n. 1814.

[15] C. Cass. Pen., 28 agosto 2017, n. 39458.

[16] Luparia L., Investigazioni informatiche nel processo penale: tutela delle garanzie difensive e primi dubbi interpretativi, in Ventiquattrore Avvocato, 06 aprile 2007, n. 4, p. 83.

[17] Turco M., Lodeserto G., Bruscella M.R., Cime Analyst. Aspetti Criminologici e investigativi, Primiceri Editore, Padova, 2016, pp.59 e ss.

[18] Moro A.C., Manuale di diritto minorile, Zanichelli, Bologna, 2002.

[19] Moro A.C., op. cit.

[20] Manniello T., op. cit.

[21] Gazzetta Ufficiale n. 185 del 10 agosto 1998.

[22] Manniello T., op. cit.

[23] Manniello T., op. cit.

[24] Gazzetta Ufficiale n. 38 del 15 febbraio 2006.

[25] Manniello T., op. cit.

[26] Grassi C., L’evoluzione normativa, in L’innocenza tradita. Pedofilia: il punto sulla questione, op. cit., pp. 103 e ss.

[27] C. Cass. Pen., n. 16340, 12 marzo 2015.

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