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Affidamento condiviso: quando il Giudice è costretto a derogare alla sua applicazione per manifesta inidoneità e/o litigiosità genitoriale

Cass. Civ. I Sez. 20 gennaio 2012 n.784

Cass.Civ.I Sez. 20 gennaio 2012 n.785

di Angela Quatela

Cass. Civ. I Sez. 20 gennaio 2012 n.784

Massima (non ufficiale)

“Quando entrambi i genitori non sono idonei all’affidamento per gravi ragioni o quando essi stessi lo rifiutano, si deve provvedere al collocamento del minore, presso i parenti. In mancanza di questi o in caso di loro inidoneità, sussiste la possibilità, seppur residuale, di collocare il minore presso una terza persona o in un istituto di educazione quale tipico intervento assistenziale. Ciò allo scopo di evitare che il fanciullo si trovi in una situazione non dissimile da quella dell’abbandono, che costituisce il presupposto all’adozione legittimante”.

Fatto

In data 28/09/2007, il Tribunale di Catania pronunciando la separazione giudiziale di due coniugi, affidava il figlio minore al padre, disponeva che la madre concorresse al mantenimento del minore con un importo di € 150,00 mensili e nel contempo, prevedeva la corresponsione a carico del padre ed in favore della moglie di un assegno di mantenimento di € 150,00.

La madre proponeva reclamo dinanzi alla Corte d’Appello di Catania che veniva parzialmente accolto mediante elevazione dell’assegno di mantenimento a suo favore di € 300,00 ma con l’affidamento del minore ai servizi sociali del comune di Acireale.

Il padre ricorreva  per cassazione sulla base di due motivi:

1)      con il primo motivo il ricorrente lamentava la violazione e la falsa applicazione dell’art.155 c.c. e vizio di motivazione, in punto di affidamento del figlio minore ai servizi sociali del Comune di Acireale;

2)      con il secondo motivo il ricorrente lamentava la violazione dell’art.156 c.c. e vizio di motivazione, in punto di assegno di mantenimento per la moglie.

 

Con la sentenza n.784/12 la Corte rigettava il ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di legittimità, ritenendo il primo motivo infondato ed il secondo inammissibile.

Quesito giuridico

La questione posta all’attenzione della Suprema Corte mira a verificare l’effettiva portata dell’art.155 c.c. riformato dalla L.54/06, in forza del quale la Corte d’Appello di Catania ha affidato il figlio delle parti in giudizio ai servizi sociali di Acireale.

L’art.155 c.c. nella formulazione previgente, infatti contemplava l’ipotesi di inidoneità di entrambi i genitori all’affidamento del figlio, conferendo al giudice il potere di “collocare” (non affidare) il minore presso una terza persona, non necessariamente parente, ed in assenza di essi o di persone idonee, ad un istituto di educazione richiamando l’art.2 della L.184/83 in materia di affidamento familiare.

La norma novellata nulla dice al riguardo, per cui ci si è chiesti se tale previsione, poiché non espressamente contemplata, possa ritenersi applicabile ed ammessa nella nuova formulazione dell’art.155 c.c.

Soluzione della Corte di Cassazione con la Sent.n.784/2012

La I sezione della Suprema Corte con la sentenza in commento, condividendo il percorso argomentativo e motivazionale seguito dai giudici della Corte d’Appello di Catania, si è espressa in senso affermativo.

Nonostante l’assenza nella disciplina vigente di una previsione specifica, la nuova formulazione dell’art.155 c.c. infatti, prevedendo al secondo comma il potere del giudice di adottare “ogni altro provvedimento relativo alla prole”, in realtà, riconosce seppur in modo implicito il potere del giudice di affidare il minore anche a terzi purchè in presenza di situazioni di grave pregiudizio.

Nel caso di specie, la gravità della situazione pregiudizievole era emersa dalle risultanze della consulenza tecnica espletata sul minore che aveva evidenziato la totale interruzione dei rapporti con la madre, già compromessi ab inizio tanto da aver determinato il Tribunale di Catania ad orientarsi per l’affidamento paterno e successivamente così aggravatisi da aver provocato un vero disturbo psicopedagogico con conseguente difficoltà di inserimento e rendimento scolastico.

Il padre, inoltre, si era sottratto alla partecipazione di un percorso psicoterapeutico nell’interesse del minore che comunque era arrivato a rifiutare entrambi i genitori.

Alla luce di tanto, la soluzione apparsa ottimale, poiché idonea a salvaguardare l’interesse del minore e volta a normalizzare le sue relazioni con entrambi i genitori, era stata l’allontanamento da questi ultimi e il suo inserimento, seppur temporaneo, in idonea struttura.

 

Norme di riferimento

Art.155 C.C.

Art.2 L.184/83

Pronunce conformi/difformi

Cass.Civ. n.24996/2010

Cass.Civ.n.12308/2010

Cass.Civ.n.19065/2008

  Cass.Civ.I Sez. 20 gennaio 2012 n.785

 

Massima (non ufficiale)

“In tema di mantenimento dei figli, lo stesso secondo comma dell’art.155 c.c. riformato, pur prevedendo in via prioritaria la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori,  dispone che il giudice possa fissare la misura ed il modo con cui ciascuno debba contribuire al mantenimento, conferendo a quest’ultimo un’ampia discrezionalità, nell’ambito della quale è legittima anche la scelta di revocare il regime del mantenimento diretto, sostituendolo con la  corresponsione di un assegno periodico,in favore del genitore col locatario, nei casi in cui l’accentuata litigiosità dei genitori denoti la mancanza di una condotta pienamente collaborativa tra gli stessi, in pregiudizio della prole”

Fatto

Con atto depositato il 15/04/2008 dinanzi al Tribunale di Catania la ricorrente chiedeva la modifica dei patti di cui alla separazione personale consensuale, al fine di ottenere un aumento dell’assegno di mantenimento per sé e per i figli.

Costituitosi in contraddittorio, il marito ne chiedeva il rigetto ed in  via riconvenzionale rivendicava l’affidamento condiviso dei figli,  nonché il loro mantenimento diretto da parte di entrambi i genitori.

Il Tribunale con provvedimento del 05/12/2008, accoglieva le richieste della moglie, elevandole l’assegno e nel contempo disponeva l’affidamento condiviso dei figli con mantenimento diretto da parte dei genitori ed assegno perequativo di € 1.500,00 a carico del padre.

La ricorrente proponeva reclamo dinanzi alla Corte di Appello di Catania mentre il marito costituitosi, ne richiedeva il rigetto ed in via incidentale la revoca dell’assegno per la moglie e per i figli, in favore  dei quali insisteva per il mantenimento diretto di entrambi i genitori.

La Corte adita, con provvedimento del 09-15/03/2010, accoglieva il reclamo principale rigettando quello incidentale, revocava il mantenimento diretto dei figli, disponendo per essi un assegno mensile di € 5000,00 a carico del padre.

Il soccombente ricorreva per cassazione sulla base di dodici motivi.

Con la sentenza n.785/2012 la Corte di Cassazione rigettava il ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di legittimità ritenendo i primi dieci motivi infondati e gli ultimi due inammissibili.

Quesito giuridico

Una delle questioni sottoposte al vaglio della Suprema Corte è tesa a verificare se a seguito della riforma del 2006 il contributo diretto di ciascuno dei genitori costituisca la regola come conseguenza diretta dell’affido condiviso o se in costanza di determinate situazioni pregiudizievoli per la prole, da accertarsi in modo puntuale e concreto, si  possa derogare a tale regime.

Soluzione della Corte di Cassazione con la Sent. n.785/2012

La I sezione della Suprema Corte con la sentenza in commento, condividendo il percorso argomentativo e motivazionale seguito dai giudici della Corte d’Appello di Catania, si è espressa escludendo che il mantenimento diretto sia l’unico regime applicabile.

Infatti, l’art.155 c.c. comma 2, così come riformato dalla L.54/06 pur prevedendo in via prioritaria la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori, conferisce al giudice ampia discrezionalità circa la “misura ed il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al loro mantenimento” così implicitamente autorizzandolo a derogare in determinate condizioni, al mantenimento diretto a favore della corresponsione di un assegno periodico e sempre nel rispetto del principio di proporzionalità tra i genitori ex art.148 c.c.

Il limite alla discrezionalità riconosciuta al giudice dalla stessa legge sta nel riferimento al perseguimento dell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, per cui la scelta di applicare un regime diverso da quello stabilito dalla legge come prevalente, deve essere fornito di adeguata motivazione.

Nel caso di specie, “l’eccessiva litigiosità dei genitori quale circostanza idonea a sollevare ulteriori conflitti in un contesto che al contrario esige una condotta pienamente collaborativa” ha correttamente orientato la Corte d’Appello di Catania a revocare il mantenimento diretto avendolo considerato fonte di grave conflittualità a danno dei minori.

Norme di riferimento

Art. 155 c.c.

Art. 148 c.c.

Pronunce conformi/difformi

Cass. Civ. n.18187/2006

Nota esplicativa

Le due predette sentenze offrono l’occasione di verificare l’impatto effettivo e concreto che la Legge n. 54  del 8 febbraio 2006 ha prodotto dalla sua applicazione ad oggi, almeno per alcuni aspetti particolari della stessa.

La legge suddetta titolata “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli” c.d. dell’affidamento condiviso, ha apportato radicali cambiamenti circa l’affidamento della prole nella crisi di coppia genitoriale nel contesto delle procedure di separazione,divorzio e in quelle conseguenti la cessazione delle convivenze more uxorio. Infatti rispetto alla previdente normativa  che nell’art.155 c.c. individuava quale unica forma di affidamento quella esclusiva ad un unico genitore, l’attuale legislazione contempla come regime prioritario l’affidamento condiviso e solo come ipotesi residuale quello esclusivo.

Va precisato, però, che già nelle procedure di cessazione degli effetti civili e di scioglimento del matrimonio l’art.6 n.2 della L. 01/12/1970 n.898 così come sostituito dall’art.11 della Legge 06/03/1987 n.74 veniva configurata l’ipotesi dell’affidamento congiunto o alternato quando ritenuto utile nell’interesse dei minori.

Al fine di evitare discriminazioni tra le procedure di divorzio in cui era possibile anche l’affidamento ad entrambi i genitori e quella di separazione ove si prevedeva l’affidamento esclusivo, venne riconosciuta da parte della Giurisprudenza l’applicazione per  analogia del modello congiunto anche alle procedure di separazione(Cass. Civ.Sez.I n.4936/91; Cass.Civ. Sez.I n.1202/06).

Diversamente dall’affidamento congiunto che prevedeva una assunzione globale ed indifferenziata di tutte le responsabilità  e dei poteri relativi ai figli, con la promulgazione della legge 54/06 varia anche la scelta terminologica che fonda l’affidamento dei minori sul pieno e puntuale consenso di gestione e quindi sulla condivisione.

La nuova formulazione dell’art.155 c.c. a seguito della entrata in vigore della L.54/06 sancisce il diritto del minore  di mantenere con ciascuno dei genitori un rapporto equilibrato e continuativo, ricevendo cura, educazione ed istruzione da entrambi: il c.d. diritto alla bigenitorialità. Per raggiungere tale finalità il Legislatore impone al giudice che deve pronunciarsi in ordine alla separazione personale dei coniugi, di valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori e solo come ipotesi residuale quella di affidarli ad uno di essi , stabilendo le modalità con le quali ciascuno è chiamato a provvedere.

Il Legislatore con un unico articolo è riuscito a condensare  rilevanti novità, soprattutto codificando il principio della bigenitorialità che dovrebbe essere connaturato nell’essere genitore anche in quello separato e che è il filo conduttore di tutta la riforma.

Pur plaudendo alla portata innovativa del nuovo art.155 c.c. bisogna rilevare che la norma centrando gli obiettivi che si intendono perseguire, nulla dice sulle modalità applicative del nuovo tipo di affidamento, lasciando ampia discrezionalità al giudice che di volta in volta è chiamato ad interpretare ed applicare le norme con il rischio della mancanza di omogeneità nei diversi provvedimenti adottati dai diversi Tribunali e/o Corti d’Appello.

L’assetto del nuovo art.155 c.c. individua come  principale e fondamentale, il perseguimento del diritto alla bigenitorialità, ponendo al centro dell’interesse le  esigenze del minore, quale soggetto incolpevole della crisi tra i genitori.

Altro elemento cardine contenuto nella norma in esame è l’interesse morale e materiale della prole che deve essere l’esclusivo riferimento a cui il giudice deve uniformarsi nell’adottare i provvedimenti relativi ai figli, anche in materia economica.

Tale precetto era già stato codificato nel testo dell’art.155 c.c. anteriore alla riforma, con la fondamentale differenza che nel testo riformato l’interesse morale e materiale della prole non è più indicato solo come principio generale ma rappresenta il parametro esclusivo per perseguire l’obiettivo del diritto del minore alla bigenitorialità e nello stesso stesso tempo il limite alla discrezionalità del giudice nell’assumere i provvedimenti del caso.

Nell’aspetto pratico, c’è da rilevare che se il suddetto principio si sostanzia nel favorire l’armonico sviluppo psico-fisico del minore con l’eliminazione di ogni ostacolo che si frapponga ad esso, ma affinché non resti solo un principio, abbisogna di una valutazione caso per caso a cui il giudice è quotidianamente chiamato.

Se l’affidamento ad entrambi i genitori è indubbiamente la forma di affidamento migliore ed auspicabile, non è da sottovalutare che sia la più complessa, in quanto richiede  per la sua corretta attuazione una elevata capacità di gestione delle questioni quotidiane relative ai minori, tenuto conto che purtroppo l’art.155 c.c., a parte i principi, non fornisce parametri oggettivi  a cui fare espresso riferimento. Ne consegue che l’affido condiviso può avere ragionevoli probabilità di successo solo se tra i coniugi converga un accordo nel fissare ogni dettaglio sui punti di cui ai nn.1-5 del predetto articolo.

L’art.155 c.c. così come sostituito dall’art.1 della L.54/2006, prevede, quindi, due forme di affidamento della prole, nell’ipotesi in cui il rapporto dei genitori versi in uno stato di crisi: quello condiviso in via prioritaria e quello esclusivo monogenitoriale, in via residuale.

In entrambe le tipologie di affidamento, i figli minori restano affidati ai genitori: ad entrambi in quello condiviso e ad uno di essi in quello esclusivo, pur restando sempre in capo a ciascuno la potestà genitoriale.

Notevoli dubbi sono sorti nel considerare applicabile l’affidamento condiviso nei casi di forte conflittualità e/o inidoneità tra i genitori.

Alcune pronunce di  merito non hanno ritenuto precluso l’affidamento condiviso anche in presenza di gravi conflitti tra i genitori, ciò per evitare che derogandosi a favore dell’affidamento monogenitoriale si arrivasse a disattendere la scelta prioritaria di quello condiviso (Trib. Catania Ordinanza 01/06/2066 G.I. Di Stefano; Corte d’Appello di Trento Ordinanza 15/06/2006).

Più complessa e meno rara di quanto si pensi è la triste condizione in cui si manifesti una comprovata inadeguatezza di entrambi i genitori all’affidamento della prole a causa anche della litigiosità tra gli stessi per ragioni che riguardano i minori e/o incidano sui loro rapporti.

Prima della riforma attuata dalla L. 54/2006 per affrontare tali incresciose situazioni in sede di separazione, il sesto comma dell’art.155 c.c. stabiliva che il giudice per gravi motivi potesse ordinare che la prole fosse collocata presso una terza persona o nell’impossibilità in un istituto di educazione, con ciò offrendo delle opzioni di collocamento nell’interesse del minore e prediligendo in prima battuta la stretta cerchia familiare per evitare turbamenti ai minori.

Nei giudizi di divorzio la soluzione all’impossibilità di procedere all’affidamento endofamiliare si individua nell’art.6 VIII comma della Legge n.898/70 che in tali casi rinvia espressamente all’art.2 della Legge 4 maggio 1983 n.184, in materia di affido.

Nella nuova formulazione dell’art.155 c.c.  nulla si dice in ordine a tale evenienza.

Questa omissione,  ha fatto pensare ad un intento abrogativo della previsione, e quindi la non configurabilità  dell’ affidamento dei minori a soggetti terzi  neanche per gravi motivi.

Autorevole dottrina (D’Avack, in L’affidamento condiviso, a cura di Patti- Rossi Carneo, Giuffrè) ha ritenuto configurabile invece, l’affido a terzi per gravi motivi, pur in assenza di espressa previsione, attraverso l’applicazione in via analogica dell’art.6 comma VIII della legge sul divorzio.

In realtà ,il Legislatore nel cercare di dare concretezza al diritto del minore alla bigenitorialità, ha certamente confidato nella maturità dei genitori nell’affrontare la gestione dei rapporti con i propri figli, dimenticando i casi così gravi in cui è necessario escludere l’affidamento ad entrambi ed incorrendo in una omissione di tutela proprio nei confronti di quei minori con maggiori criticità.

Nonostante l’art.155 c.c.riformato, abbia eliminato ogni disposizione normativa relativa all’affidamento a terzi dei minori, i giudici hanno continuato a far riferimento ai criteri anteriormente vigenti e così il Tribunale di Salerno, dopo pochi mesi l’entrata in vigore della legge di riforma, con ordinanza del 20 giugno 2006 ha affidato il minore ai nonni in forza di un provvedimento considerato atipico ma emesso in base allo stesso art.155 c.c. II comma.

Allo scopo di tutelare l’esclusivo interesse del minore anche la Corte di Cassazione con sentenza del 27/06/2006 n.14840 ha ritenuto fondata e corretta la decisione del Tribunale di Messina che aveva affidato la minore ad una zia, allo scopo di salvaguardarne il benessere psico-fisico.

Alla luce della casistica registratasi in questi anni successivi all’entrata in vigore della riforma, la sentenza n.784/12 in esame, interviene a statuire  in modo chiaro che anche in assenza di previsione ad hoc il giudice ha il potere che normativamente trova nell’ultima parte del secondo comma dell’art.155 c.c. di assumere provvedimenti nell’esclusivo interesse della prole che arrivano a sostanziarsi anche nell’affidamento presso terzi dei figli in presenza di inidoneità dei genitori  alla loro educazione e cura.

Con detta sentenza la Suprema Corte sancisce la discrezionalità riconosciuta al giudice che è legittimato ad adottare “ogni altro provvedimento relativo alla prole” sempre e solo allo scopo di tendere “all’interesse morale e materiale di essa” e nel contempo, in forza di tale potere, prefigura la possibilità, pur in assenza di una previsione specifica, di ricorrere all’affidamento presso terzi dei minori a causa della inidoneità dei genitori che si traduca in un grave pregiudizio per la prole.

 

Con la seconda sentenza in esame, la n.785/12 la Suprema Corte affrontando una problematica relativa al mantenimento diretto della prole, naturale conseguenza dell’affidamento condiviso, statuisce che quest’ultimo pur essendo considerato il regime principalmente adottato non può considerarsi l’unico, quando la sua applicazione renda pregiudizio alla prole a causa dell’eccessiva conflittualità tra i genitori.

Anche in questo caso, pur trattandosi di questione diversa rispetto alla precedente sentenza, si torna sul tema della deroga all’applicazione del regime prioritario, nell’esclusivo benessere dei minori di coppie in crisi.

La legge 54/06 ha confermato il principio in base al quale il diritto-dovere dei genitori di mantenere, educare ed istruire la prole non muta il suo contenuto a seconda che si passi dalla fase fisiologica a quella patologica della vita familiare, pertando i genitori del nucleo dissolto devono continuare a provvedere al mantenimento dei figli minori o maggiori non ancora autosufficienti in misura proporzionale al reddito di ciascuno.

Il mantenimento deve essere finalizzato a garantire i mezzi di sostentamento e  a conservare un tenore di vita per i figli non troppo diverso rispetto a quello goduto prima dello scioglimento dell’unione dei genitori.

Per raggiungere detto scopo, l’affidamento condiviso prevede, in via preferenziale, il principio del mantenimento in forma diretta della prole da parte di ciascun genitore, in proporzione ai rispettivi  redditi, per cui ciascun genitore sopporta le spese per il mantenimento del minore nei periodi in cui questo è a lui affidato. Inoltre, al fine di rispettare il principio della proporzionalità circa l’apporto economico tra i genitori, su accordo delle parti o su disposizione del giudice il genitore non “collocatario” (quello presso il quale il minore non abbia la residenza abituale e prevalente) potrà essere tenuto al versamento di un assegno periodico perequativo.

I commi 2 e 4 dell’art.155 c.c. riformato contengono le linee fondamentali relative al mantenimento dei figli.

Il secondo comma del predetto articolo del c.c. conferisce il potere  al giudice di adottare i provvedimenti relativi alla prole, valuta prioritariamente la possibilità di affidarli ad entrambi i coniugi e nel contempo determina la “misura ed il modo” con cui ciascuno deve contribuire al loro mantenimento, cura, istruzione ed educazione.

Il quarto comma, invece indica il contenuto necessario a cui il giudice deve guardare al fine di emettere il provvedimento e quindi le esigenze del figlio, il suo tenore di vita goduto durante la convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascuno di essi.

Ciò detto, se la nuova legge si esprime nel senso dell’individuazione del mantenimento diretto quale preferenziale forma di adempimento dell’obbligo di mantenimento della prole, non per questo non è più configurabile l’applicazione dell’obbligo del pagamento di un assegno periodico in favore del coniuge collocatario affinché provveda alle esigenze del minore facendo tornare  regola ciò che in forza della riforma è diventata eccezione.

Infatti, nella vicenda di cui alla sentenza n.785/12 la Suprema Corte ha statuito che la regola del mantenimento diretto è solo individuata come prioritaria e non esclusiva, tanto più in casi di accesa conflittualità tra i coniugi quale manifestazione di assenza di collaborazione, requisito fortemente richiesto per il raggiungimento del benessere della prole.

 

Conclusioni

Le due sentenze della I sezione della Corte di Cassazione, pur affrontando problematiche diverse, hanno il merito di aver chiarito, a pochi anni dall’entrata in vigore della L.54/06, che l’affidamento condiviso pur essendo stato concepito come l’assetto ottimale per  il perseguimento del diritto alla bigenitorialità a favore del minore, non può prescindere dalla volontà e dalla più ampia collaborazione acchè ciò possa realizzarsi da parte dei soggetti che hanno creato la crisi familiare.

In assenza di tale capacità, seppur come ipotesi residuale, permane l’opzione dell’affidamento esclusivo ed in casi di inidoneità grave dei genitori anche dell’affidamento presso terzi e in luogo del mantenimento diretto che è il regime prioritario quello a mezzo di assegno periodico  nei casi di gravi conflittualità tra i coniugi.

La legge conferisce al giudice gli strumenti per predisporre un provvedimento che sia il più confacente possibile alle esigenze della prole, unico vero centro di interessi e tutela, anche in ossequio ai precetti fondamentali sanciti dalla Convenzione sui Diritti del Fanciullo stipulata a New York il 20/11/1989 e ratificata in Italia con legge n.176 del 27/05/1991, il cui art.9 n.3  recita: “Gli Stati rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo”.

Stante la rilevanza numerica dei casi da esaminare e la complessità delle questioni che richiedono attenzione, competenza e spiccata sensibilità, si auspica la creazione del Tribunale della Famiglia, quale autorità giudiziaria altamente specializzata che coadiuvata, ove occorra, da specialisti della medicina e della psicologia infantile, offra una vera e onnicomprensiva tutela ai figli delle coppie in crisi, con il superamento dell’anacronistico ed insuperato conflitto  tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni, per le problematiche riguardanti i minori nati fuori dal matrimonio.

 

Bibliografia

A.Arceri “Un’oscillazione della Corte di Cassazione sulle modalità del mantenimento della prole nell’affidamento condiviso”, in Famiglia e Diritto, Milano,2011;

Bianca in “L’affidamento condiviso”, a cura di Patti-Rossi Carleo, Giuffrè, Milano,2006;

G.Contiero “L’affidamento dei minori”, Giuffrè, Milano,2009;

D’Avack, in “L’affidamento condiviso”, a cura di Patti-Rossi Carleo, Giuffrè, Milano,2006;

M.Dogliotti “Famiglia e procedimento” Milano,2007;

M.Dogliotti “Affidamento Congiunto, Affidamento Condiviso: Un primo intervento della Cassazione”, in Famiglia e Diritto, Milano, 2007;

G.Pagliani, “ La riforma sull’affidamento condiviso, nel diritto privato e nella giurisprudenza” in “La famiglia, le Persone” a cura di P.Cendon, Torino,2008;

M. Sesta “L’affidamento condiviso: profili sostanziali”, in Famiglia e Diritto, Milano,2006;

 

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 26 settembre 2011 – 20 gennaio 2012, n. 784

Presidente Luccioli – Relatore Dogliotti 

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 28-9-2007, il tribunale di Catania pronunciava la separazione giudiziale dei coniugi P. S. e L. F., rigettava le domande di reciproco addebito, affidava al padre il figlio minore G., disponeva che la P. contribuisse al mantenimento di questo per un importo di Euro 150,00 mensili; condannava il L. a corrispondere alla moglie assegno di mantenimento di Euro 150,00.

Proponeva appello il P.. Costituitosi il contraddittorio, il L. chiedeva rigettarsi l’appello. Con sentenza 4-27/1/2010, la Corte di Appello di Catania accoglieva parzialmente l’appello, affidando il figlio delle parti al Comune di Acireale, elevando l’assegno di mantenimento per la moglie a carico del L. ad Euro 300,00 e confermando nel resto la sentenza impugnata.

ricorre per cassazione il L., sulla base di due motivi.

Resiste con controricorso la P.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 155 c.c., e vizio di motivazione, in punto affidamento del figlio minore delle parti ai servizi sociali del comune di Acireale.

Il motivo appare infondato.

L’art. 155 c.c.,nella formulazione previgente, prevedeva l’ipotesi di inidoneità di entrambi i genitori all’affidamento del figlio. Nulla dice al riguardo la norma novellata. La disciplina era sufficientemente articolata: ove non fosse opportuno che il figlio rimanesse con l’uno o l’altro genitore, per “gravi motivi” il giudice poteva “collocare” (non affidare) il minore presso una terza persona (un parente, ma non necessariamente) ovvero (quando non vi fossero parenti o altre persone idonee disposte ad occuparsi del minore) in istituto di educazione (la legge sul divorzio prevede che, in caso di temporanea impossibilità di affidamento ai genitori, il giudice possa disporre affidamento familiare, ex. art. 2 n. 184 del 1983, e la norma non ha subito variazioni).

In ogni caso il giudice della separazione doveva provvedere sulle modalità e misura del mantenimento dei figli da parte dei genitori, sulle visite, i periodi di permanenza presso l’uno o l’altro di essi e sui limiti all’esercizio della potestà.

È da ritenere tuttavia che, nonostante l’assenza, nella disciplina vigente, di una previsione specifica, il richiamo, ancorché generico, contenuto nell’art. 155, comma 2, c.c., ai provvedimenti che il giudice assuma per i figli “con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essi”, ma pure quello, più particolare, alle modalità con cui ciascun coniuge contribuisce alla “cura” e alla “educazione” dei figli, oltre che al loro mantenimento ed istruzione, indica la possibilità di collocare il figlio presso terzi, in caso di inidoneità genitoriale (al riguardo, conformemente, Cass. n. 19065 del 2008).

La legge sul divorzio precisa del resto, come si è detto (anche dopo la riforma del 2006), che può disporsi affidamento familiare ex art. 2 n. 184 del 1983, in caso di temporanea impossibilità di affidamento ai genitori (in stretto contatto, evidentemente, con l’azione del servizio sociale); tale previsione è sicuramente applicabile in via analogica alla separazione.

Ne deriva che quando entrambi i genitori non sono idonei all’affidamento (dovrebbe trattarsi appunto di una situazione assai grave) o quando essi stessi lo rifiutano, si deve provvedere al collocamento, possibilmente presso parenti.

Se non vi sono parenti oppure questi non sono idonei, sussiste la possibilità, come ipotesi del tutto residuale, onde evitare che il fanciullo si trovi in una situazione non dissimile da quella di abbandono, che costituisce il presupposto dell’adozione legittimante di collocamento del minore presso una terza persona e in un istituto di educazione, quale tipico intervento assistenziale.

Non sussistono pertanto, nella specie, per quanto si è detto, violazione alcuna di legge, né si ravvisa vizio di motivazione.

La sentenza impugnata, infatti, con motivazione adeguata e non illogica, fa proprie le risultanze della consulenza tecnica espletata nel grado: l’affidamento al padre ha comportato la totale interruzione dei rapporti con la madre ed ha provocato difficoltà di inserimento e rendimento scolastico del minore, la struttura della personalità di G ha raggiunto i contorni di un disturbo psicopatologico. Il padre – continua il giudice a quo – si è sottratto ad un percorso psicoterapeutico nell’interesse del minore. Né, allo stato, appare praticabile un affidamento alla madre, stante l’atteggiamento di rifiuto da parte del figlio, cui sicuramente non è estranea la condotta del padre: così la sentenza impugnata. La soluzione ottimale, idonea a salvaguardare l’interesse del minore, con una normalizzazione delle sue relazioni con entrambi i genitori è –secondo il giudice a quo – l’allontanamento dai genitori del minore stesso e il suo inserimento temporaneo in idonea struttura, tramite intervento del Comune di Acireale.

Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta violazione dell’art. 156 c.c. e vizio di motivazione, in punto assegno di mantenimento per la moglie.

Il motivo va dichiarato inammissibile.

L’odierno ricorrente non aveva impugnato la sentenza di primo grado circa il diritto all’assegno da parte della P.. Avrebbe dovuto circoscrivere la sua censura al capo della pronuncia del giudice d’appello che ha elevato l’importo dell’assegno stesso. Al riguardo egli nulla dice, limitandosi ad affermare genericamente che la moglie non ha diritto all’assegno.

Conclusivamente, il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso, condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 2.000,00 per onorari ed Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

A norma dell’art. 52 D.Lgs. 196703, in caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri atti identificativi delle parti, dei minori e dei parenti, in quanto imposto dalla legge.

 

 

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 26 settembre 2011 – 20 gennaio 2012, n. 785

Presidente Luccioli – Relatore Dogliotti

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato in data 15-4-2008, C.P. chiedeva modificarsi il regime di separazione personale consensuale dal marito D.G.P. , chiedendo un aumento dell’assegno dimantenimento per sé e per i figli.

Costituitosi il contraddittorio, il D.G. chiedeva rigettarsi il ricorso e, in via riconvenzionale, l’affidamento condiviso dei figli, nonché il loro mantenimento diretto da parte di entrambi i coniugi.

Il Tribunale di Catania, con provvedimento del 5-12-2008, elevava l’assegno per la moglie, disponeva affidamento condiviso dei figli con mantenimento diretto da parte dei genitori, ed assegno perequativo per il D.G. per l’importo di Euro 1.500,00 mensili.

Proponeva reclamo la C. . Costituitosi il contraddittorio, il D.G. ne richiedeva il rigetto, e in via incidentale, la revoca dell’assegno per la moglie e per i figli, che dovevano essere mantenuti direttamente da entrambi i genitori.

La Corte d’Appello di Catania, con provvedimento in data 9-15/3/2010, accoglieva il reclamo principale, revocando il mantenimento diretto dei figli, disponendo per essi assegno mensile di Euro 5.000,00 a carico del padre; rigettava il reclamo incidentale. Ricorre per cassazione il D.G. , sulla base di dodici motivi illustrati con memoria.

Resiste, con controricorso, la C. .

Motivi della decisione

Va innanzi tutto rilevata l’invalidità della procura rilasciata dalla C. al nuovo difensore avv. Laura Garofalo, in quanto apposta a margine della memoria per l’udienza, e quindi in un atto diverso da quelli tassativamente indicati nell’art. 83 c.p.c., nel testo vigente ratione temporis.

Con il primo motivo, il ricorrente lamenta violazione dell’art. 155 c.c., in punto revoca del contributo diretto per i figli; con il secondo, vizio di motivazione al riguardo; con il terzo, violazione ulteriore dell’art. 155 c.c., sulla quantificazione dell’assegno; con il quarto, vizio di motivazione al riguardo; con il quinto, violazione dell’art. 155 c.c., in relazione all’art. 148 c.c.; con il sesto, violazione degli artt. 2697 c.c., 115, 116 c.p.c., sulla revoca del contributo diretto.

I motivi possono essere trattati congiuntamente, essendo strettamente connessi. Essi appaiono infondati.

Come è noto, la L. 8 febbraio 2006, n. 54, ha introdotto la disciplina dell’affidamento condiviso. Già la scelta del termine è significativa, rispetto all’espressione più tradizionale, contenuta nella legge di divorzio dopo la riforma del 1987, di “affidamento congiunto”: non solo affidamento ad entrambi, ma fondato sul pieno consenso di gestione, sulla condivisione, appunto. Ciò tuttavia non esclude che il minore possa essere prevalentemente collocato presso uno dei genitori, anche se l’altro dovrà avere ampia possibilità di vederlo e tenerlo con sé. L’assunto del ricorrente secondo il quale con la riforma del 2006 il contributo diretto da parte di ciascuno dei genitori costituirebbe la regola, come conseguenza diretta dell’affido condiviso, non può essere accolto: ed invero l’art. 155 c.c. riformato, nello stesso secondo comma in cui prevede in via prioritaria “la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori”, dispone che il giudice fissi “altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento…”, così conferendo allo stesso giudice un’ampia discrezionalità, sempre ovviamente “con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale” della prole (v. sul punto Cass. 2006 n.18187).

Inoltre il successivo comma 4 affida al giudice il potere di stabilire, “ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità”.

Della discrezionalità esercitata nell’escludere il contributo diretto la ordinanza impugnata ha fornito congrua motivazione, facendo riferimento all’accentuata litigiosità dei genitori, quale circostanza idonea a sollevare ulteriori conflitti in un contesto che al contrario esige una condotta pienamente collaborativa, e tale valutazione non può costituire oggetto di controllo in questa sede. Dunque correttamente è stato revocato il regime di mantenimento diretto.

La Corte di Appello ha altresì rilevato, ai fini della determinazione dell’assegno di mantenimento dei minori, la notevole sproporzione tra le condizioni economiche dei genitori (la C. ha un reddito netto annuo di Euro 27.000,00 circa, il notaio D.G. nel 2007 un reddito di Euro 268.558,00, sceso ad Euro 86.000,00 nel 2008, con detrazione di spese deducibili per oltre Euro 300.000,00). Non si ravvisa al riguardo violazione dell’art. 148 c.c., il quale stabilisce che i genitori devono adempiere all’obbligo educativo, di istruzione e di mantenimento dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e capacità di lavoro professionale e casalingo.

Secondo giurisprudenza consolidata (per tutte, Cass. n. 11772 del 2010, n. 11538 del 2009), deve essere assicurato ai figli il tenore di vita di cui essi godevano durante la convivenza matrimoniale, ma rilevano gli incrementi di reddito di ciascuno dei genitori, se riferiti, come nella specie, all’attività che essi svolgevano durante la convivenza, rappresentandone il prevedibile sviluppo. Del tutto privo di fondamento appare l’assunto del ricorrente secondo il quale non potrebbe configurarsi in via generale, alcun prevedibile sviluppo per la carriera notarile: è evidente, al contrario, che l’esperienza acquisita, l’aumento dei clienti, ed anche, come nella specie, lo spostamento da una piccola località ad una città più grande, integrano “sviluppi prevedibili”. E a ciò fa evidentemente riferimento il Giudice a quo, elevando l’importo dell’assegno per i figli ad Euro 5.000,00. Con i motivi settimo e ottavo Xil ricorrente lamenta violazione dell’art. 156 c.c. e vizio di motivazione, in relazione all’assegno per il coniuge. Anche tali motivi appaiono infondati.

Per giurisprudenza consolidata, l’inadeguatezza dei mezzi del coniuge va raffrontata al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio (tra le altre, Cass. n. 20582/10). Giurisprudenza altrettanto consolidata precisa che le attuali condizioni economiche delle parti possono costituire, in mancanza di ulteriori prove, elemento indicativo del pregresso tenore di vita della famiglia (tra le altre Cass. n.16606/10). Né va dimenticato che, in sede di modifica delle condizioni di separazione (o di divorzio), è necessario riferirsi ad elementi di novità rispetto al regime originario.

Come già si è detto trattando del mantenimento dei figli, si è notevolmente accresciuto il divario economico tra i coniugi, in relazione all’incremento dell’attività notarile del D.G. , già svolta durante la convivenza matrimoniale, che ne costituisce un prevedibile sviluppo. A tutto ciò si riferisce, con motivazione adeguata, il giudice a quo.

L’unico elemento di novità a favore del D.G. potrebbe essere costituito dalla dedotta convivenza more uxorio della C. con un “facoltoso avvocato”. Ma di ciò – come precisa il giudice a quo – egli non ha fornito prova.

Palesemente infondato è il decimo motivo, attinente al vizio di motivazione, con riferimento al diverso parere del Procuratore Generale presso la Corte d’Appello: è evidente che la sentenza impugnata, nella sua motivazione, ha manifestato contrario avviso rispetto alle conclusioni del P.G.; non era necessario che espressamente le contestasse. Inammissibili infine i motivi undici e dodici, attinenti al regime delle spese processuali (violazione dell’art. 91 c.p.c. e vizi di motivazione). Non è censurabile il regime delle spese dettato dal giudice di merito, se sorretto da adeguata motivazione (per tutte, Cass. n. 13229 del 2011). Nella specie, il giudice a quo ha richiamato la sostanziale soccombenza del D.G. .

Conclusivamente, il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in Euro 5.000,00 per onorari ed Euro 200,00 per esborsi oltre a spese generali ed accessori di legge.

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