ELABORAZIONE INTER VIVOS

di Gabriele Burlarelli

 

Tizio, vedovo e con due figli, Caio e Sempronio, interdetto, ha appena deciso di favorire entrambi i figli predisponendo due liberalità in loro favore.

A tal fine Tizio si reca, con tutte le parti interessate,  dal notaio Romolo Romani di Roma, nello studio di questi in Via Veneto 124, dichiarandogli quanto segue:

-Vuole donare in favore di Sempronio, il cui tutore è il fratello Caio ed il cui protutore è l’estraneo Primo, una villetta a due piani sita in Latina, dichiarando al notaio che ha da qualche mese ultimato la costruzione di una piccola cantinetta sotterranea, non ancora accatastata, e che è sua ferma intenzione che la badante rumena Alina, che amorevolmente accudisce Sempronio, ne abbia la proprietà alla morte di quest’ultimo.

– Vuole pagare  all’estraneo Mevio la somma necessaria, pari ad euro 300.000,  per l’acquisto da parte dell’altro figlio Caio  di un fiorente terreno agricolo in provincia di Merano, di proprietà dello stesso  Mevio. In proposito, si precisa che  tutte le parti interessate sono ben disposte a fare quanto necessario per favorire la stabilità di  tale acquisto.

Tutte le parti e lo stesso notaio parlano fluentemente sia l’italiano che il tedesco e vorrebbero che l’atto fosse redatto in tale lingua.

Il candidato, assunte le vesti del notaio, dando per effettuati tutti gli adempimenti preliminari, rediga quanto richiesto dalle parti e, dopo aver motivato le soluzioni adottate, tratti in parte teorica del conflitto d’interessi nella donazione, della sostituzione fedecommissaria, soffermandosi sul caso di specie, e del rapporto tra le liberalità indirette e il diritto di opposizione alla donazione, alla luce della recente giurisprudenza.

 

 

Svolgimento del dott. Gabriele Burlarelli

Rep. N. …                                                                                                                 Racc. N. …

Donazione

Compravendita e Adempimento del Terzo

REPUBBLICA ITALIANA

L’anno …, il giorno …, del mese di  … (tutto in lettere per disteso), in Roma, nel mio studio sito alla via Veneto n. 124.

Dinanzi a me dott. Romolo Romani, Notaio residente in Roma, ed iscritto nel Ruolo presso il Collegio dei Distretti Notarili Riuniti di Roma, Civitavecchia e Velletri, ed alla presenza dei signori

– … (nome, cognome del primo testimone), nato a …, il …, e residente (o domiciliato) in …, alla via …, n. …;

– … (nome, cognome del secondo testimone), nato a …, il …, e residente (o domiciliato) in …, alla via …, n. …, intervenuti al presente atto in qualità di testimoni a me noti, ed aventi i requisiti di legge, come mi confermano

SONO PRESENTI

 

– Tizio … (nome, cognome), nato a …, il …, e residente (o domiciliato) in …, alla via …, n. …, codice fiscale n. …;

– Caio … (nome, cognome), nato a …, il …, e residente (o domiciliato) in …, alla via …, n. …, codice fiscale n. …;

– Primo … (nome, cognome), nato a …, il  …, e residente (o domiciliato) in …, alla via …, n. …, il quale dichiara di intervenire al presente atto non in proprio, bensì in qualità di protutore, e legale rappresentante del signor Sempronio … (nome, cognome), nato a …, il … e domiciliato ai sensi e per gli effetti dell’art. 45 c.c. con esso protutore, in …, alla via …, n. …, codice fiscale …, ed interdetto con sentenza del Tribunale di …, pubblicata in data … reg. cron. …, debitamente annotata nell’atto di nascita e nel Registro delle Tutele presso il Giudice tutelare di …, in data … al numero … .

Il comparente sig.Primo è stato tale nominato giusta decreto del Giudice Tutelare presso il Tribunale di (circondario di domicilio dell’interdetto)…, in data …, numero …, annotato presso il Registro delle Tutele del Giudice Tutelare di …, unitamente al giuramento prestato ai sensi dell’art. 349 c.c. in data …, ed è stato a quanto infra autorizzato con decreto del Giudice Tutelare presso il Tribunale di …, emesso ai sensi dell’art. 374 c.c., in data … numero … . Detti menzionati decreti di nomina ed autorizzazione vengono allegati al presente atto sotto le lettere “A” e “B”.

– Alina… (nome, cognome), nata a …, il …, e residente (o domiciliata) in …, alla via …, n. …, codice fiscale n. …, cittadina rumena in possesso di regolare permesso di soggiorno rilasciato da .. in data … ;

–  Mevio … (nome, cognome), nato a …, il …, e residente (o domiciliato), in …, alla via …, n. …, codice fiscale …;

Dette parti comparenti, della cui identità personale io Notaio sono certo, mi chiedono di ricevere il presente atto, al quale, congiuntamente,

PREMETTONO CHE:

a)      Il signor Tizio, come sopra costituito, è pieno ed esclusivo proprietario di una villetta a due piani, comprensiva di cantinetta, sita in Comune di Latina, con accesso dalla via …, n. …, , confinante con … (indicazione di almeno tre confini, ai sensi e per gli effetti dell’art. 29, comma 1, l. 52/1985), identificate rispettivamente  al Catasto Fabbricati del Comune di Latina come segue:

–           la villetta: foglio …, particella …, subalterno …, categoria …, classe …, Rendita Catastale Euro …, vani …, intestazione …, metri quadri totali …  ;

–          la cantinetta: al foglio …, particella …, subalterno …, categoria …, classe …, Rendita Catastale Euro …, vani …, intestazione …, metri quadri totali …;

b)      È ora intenzione del predetto sig. Tizio di donare, a mezzo del presente atto, il bene immobile sito in Latina al proprio figlio, Sempronio, assicurandosi nel contempo che,  per il tempo successivo alla morte di costui, la proprietà di quanto donato passi in proprietà alla propria badante Alina ;

c)      Il sig. Mevio è pieno ed esclusivo proprietario di un terreno agricolo sito in Provincia di Merano, e precisamente nel Comune di … (indicazione del comune di ubicazione), con accesso dalla via …, n. …, confinante con … (indicazione di almeno tre confini, ai sensi e per gli effetti dell’art. 29 comma 1, l. 52/1985), ed identificato al Catasto Terreni di Merano come segue: foglio …, particella …, categoria …, classe …, estensione …, Reddito Agrario Euro …, Reddito Dominicale Euro …, intestazione …;

d)      Sarebbe ora intenzione del predetto sig. Mevio di vendere detto terreno al sig. Caio, per il prezzo di seguito pattuito, che sarà corrisposto interamente dal sig. Tizio, ai sensi dell’art. 1180 ss. c.c.

Tutto ciò premesso, e da considerarsi quale parte integrante e sostanziale del presente atto, le costituite parti comparenti chiedono a me Notaio di ricevere il presente atto, che a fini di chiarezza e migliore intellegibilità viene suddiviso come segue:

TITOLO PRIMO: DONAZIONE

TITOLO SECONDO: COMPRAVENDITA ED ADEMPIMENTO DEL TERZO

TITOLO TERZO: DISPOSIZIONI COMUNI A DONAZIONE E COMPRAVENDITA

 

TITOLO PRIMO – DONAZIONE

ART. 1 – Consenso e oggetto

Il signor Tizio, come sopra costituito, alla presenza dei testimoni, dona e trasferisce, con dispensa da collazione ed imputazione,  al sig. Sempronio, per il quale, come autorizzato, accetta, e con animo grato, acquista il costituito protutore Primo, il diritto di piena ed esclusiva proprietà della villetta sita in Comune di latina, come identificata in consistenza, confini e dati catastali alla lettera a) delle premesse, che si ha per intero qui riportata.

 

ART. 2 – Sostituzione fedecommissaria

Il signor Tizio dispone a mezzo del presente atto, che il sig. Sempronio abbia l’obbligo di conservare quanto lui donato in data odierna, al fine di restituire alla propria morte l’immobile in oggetto a favore della signora Alina,che presta il proprio consenso,  il tutto ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 692 e 795 c.c.

La cura dell’interdetto Sempronio dovrà avvenire, sotto la vigilanza del tutore, sulla base delle seguenti modalità … (precisazioni sul concetto di “prendersi cura”).

… (eventuali disposizioni concernenti i diritti e gli obblighi del donatario,  alienazione dei beni, diritti dei creditori personali dell’istituito e devoluzione dei beni al sostituito, secondo la volontà del donante e nei limiti di legge).

ART. 3 – Dichiarazioni a fini fiscali

Ai fini fiscali le parti dichiarano:

a)      Che l’immobile oggetto del presente atto ha il valore di euro … (numeri e lettere);

b)      Che il donante è padre del donatario;

c)      Che il presente è il primo atto donativo intercorrente tra le predette parti comparenti;

TITOLO SECONDO – COMPRAVENDITA ED ADEMPIMENTO DEL TERZO

ART. 4 – Consenso ed oggetto

Il signor Mevio, come sopra costituito vende, ed a tal fine cede e trasferisce al signor Caio, che accetta ed acquista, il diritto di piena ed esclusiva proprietà del terreno agricolo sito in Provincia di Merano, e precisamente in Comune di …, come identificato in consistenza, confini e dati catastali alla lettera  c) delle premesse, che si ha per intero qui riportata.

 

ART. 5 – Prezzo ed indicazione analitica delle modalità di pagamento

Il corrispettivo per la presente compravendita immobiliare viene dalle costituite parti comparenti stabilito in complessivi euro 300.000 (trecentomila).

All’uopo il signor Tizio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1180 c.c., a titolo di adempimento del terzo, e per spirito di liberalità, con dispensa da collazione ed imputazione,   dichiara di versare, come versa dinanzi a me Notaio, con le modalità di cui infra ed in ogni caso nel rispetto della attuale normativa antiriciclaggio,  il detto convenuto prezzo, a beneficio del signor Mevio, il quale accetta, rilasciando ampia e finale quietanza liberatoria, di non aver null’altro a pretendere a tale titolo.

Il signor Caio prende, pertanto, atto dell’avvenuto adempimento perfezionato da Tizio.

Le parti, ai sensi della l. 248/2006 (cd. Legge Bersani), ammonite e rese edotte da me Notaio circa le conseguenze, anche penali, per il caso di dichiarazioni false, reticenti o fuorvianti, in particolare ai sensi degli articoli 3, 47 e 76 del D.P.R. 445/2000 – Testo Unico in Materia di Documentazione Amministrativa, e tenuto conto dei poteri di accertamento dell’amministrazione finanziaria, sotto la propria personale responsabilità

DICHIARANO

a)      Che detto convenuto prezzo viene regolato come segue: … (indicazione analitica delle modalità di pagamento, nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 49 d.lgs. 231/2007, e successive modifiche e integrazioni);

b)      Che esse parti comparenti, al fine del perfezionamento del presente atto, non si sono avvalse dell’opera di mediatore alcuno;

 

 

 

TITOLO TERZO – DISPOSIZIONI COMUNI ALLA DONAZIONE E ALLA COMPRAVENDITA

ART. 6 – Precisazioni immobiliari

Quanto trasferito a mezzo del presente atto viene ceduto a corpo, e non a misura, nello stato di fatto e nella consistenza giuridica in cui attualmente trovasi, con ogni accessione, accessorio, pertinenza, servitù attiva e passiva connessa, che le parti donataria ed acquirente dichiarano di ben conoscere ed accettare.

 

ART. 7 – Possesso

Nel possesso, giuridico e materiale di quanto oggetto del presente atto le parti acquirenti vengono immesse dalla data del presente atto, con ogni effetto utile ed oneroso connesso.

 

ART. 8 – Garanzie

Le parti donante e venditore garantiscono la piena proprietà, e la libera disponibilità di quanto oggetto del presente atto, che viene pertanto ceduto libero da vincoli, pesi, iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli comunque a vantaggio dei terzi. Le predette parti garantiscono inoltre per l’evizione.

 

ART. 9 – Provenienza

Il signor Tizio dichiara che il bene donato a mezzo del presente atto ed identificato alla lettera a) delle premesse è lui pervenuto in virtù di … (indicazione dei titoli di provenienza sufficienti a coprire il ventennio).

Egualmente, il signor Mevio dichiara che il bene venduto a mezzo del presente atto a Caio è lui pervenuto in virtù di … (indicazione titoli di provenienza sufficienti a coprire il ventennio).

ART. 10 – Dichiarazioni urbanistiche

Il signor Tizio, consapevole e reso edotto delle conseguenze anche penali per il caso di dichiarazioni false, reticenti o fuorvianti, ai sensi degli artt. 3, 47 e 76 del D.P.R. 445/2000 – T.U. sulla documentazione amministrativa, ed in virtù dell’art. 46 D.P.R. 380/2001 – T.U. sull’edilizia e l’urbanistica

 DICHIARA CHE:

– L’immobile sito in Latina, oggetto del presente atto è stato edificato in virtù di … (licenza, concessione o permesso di costruire, a seconda della vetustà dell’edificio), rilasciato dal competente Ufficio del Comune di Latina, in data …, numero …;

– Che dalla data del rilascio ad oggi non sono intercorsi cambiamenti soggetti a provvedimenti sanzionatori o al rilascio di ulteriori titoli abilitativi.

 

Egualmente, ed ai sensi dell’art. 30 D.P.R. 380/2001 – T.U. in materia di edilizia ed urbanistica, e tenuto conto delle prescrizioni di cui al D.P.R. 445/2000, il signor Mevio esibisce alla parte acquirente, che ne prende atto, il Certificato di Destinazione Urbanistica relativo al terreno agricolo in Provincia di Merano, Comune di … (indicazione del Comune di ubicazione) , rilasciato dalle competenti Autorità comunali in data … (non più di un anno), al numero …, che in originale viene allegato al presente atto sub lett. “C”.

Il medesimo Mevio all’uopo dichiara che dalla data del rilascio ad oggi non sono intercorsi mutamenti degli strumenti urbanistici vigenti.

 

ART. 11 – Conformità catastale

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 29 comma 1 bis l. 52/1985, come introdotto dal D.L. 78/2010, successivamente convertito in l. 122/2010, le parti alienanti

DICHIARANO

a)      Che i dati catastali dei beni immobili oggetto del presente atto sono quelli in catasto, riferiti alle planimetrie a firma del geometra … (nome e cognome), iscritto all’Albo dei Geometri della Provincia di …, al numero …, raffigurante gli immobili in oggetto;

b)      Che vi è piena conformità della planimetria e dei dati catastali allo stato di fatto degli immobili in oggetto

Io Notaio avendo compiuto completa visura ipotecaria e catastale, relativamente a tutti gli immobili oggetto del presente atto, e sempre ai sensi delle citate norme di legge

ATTESTO

Che vi è piena conformità tra l’intestazione catastale e le risultanze dei Registri Immobiliari.

ART. 12 – Ipoteca legale

Le parti alienatarie dei beni oggetto del presente atto rinunziano ad ogni diritto di ipoteca legale nascente in loro favore dal presente atto, ai sensi dell’art. 2817 c.c., esonerando pertanto il sig. Conservatore dei Registri Immobiliari di …, da ogni responsabilità a riguardo.

 

Art. 13 – Regime Patrimoniale

Ai sensi della l. 151/1975 e per le finalità di cui all’art. 2659 c.c., le parti dichiarano

– Tizio di essere di stato libero;

– Caio di essere … (indicazione del regime patrimoniale di Caio)

– Mevio di essere … (indicazione del regime patrimoniale di Mevio)

– Sempronio di essere … (indicazione del regime patrimoniale di Sempronio).

– Alina di essere … (indicazione del regime patrimoniale di Alina ).

 

Art. 14 – Spese ed oneri

Spese ed oneri dipendenti ed accessorie del presente atto cedono a carico delle parti, come per legge.

 

E richiesto io Notaio ho ricevuto il presente atto, e ne ho dato lettura, unitamente a quanto allegato e presenti i testimoni, alle costituite parti comparenti, le quali, da me interpellate, lo approvano, confermano, ed unitamente ai testi e a me notaio, lo sottoscrivono, in calce e in margine, e con gli allegati tutti, in data odierna, alle ore …, e minuti … . Consta di n. … fogli, per complessive n. … pagine, scritte interamente da me Notaio con mezzi elettronici.

 

– Tizio … (sottoscrizione con nome e cognome di Tizio);

– Caio … (sottoscrizione con nome e cognome di Caio);

– Primo … (sottoscrizione con nome e cognome di Primo, protutore di Sempronio);

– Alina … (sottoscrizione con nome e cognome di Alina);

– Mevio … (sottoscrizione con nome e cognome di Mevio);

–  … (sottoscrizione con nome e cognome del Primo Testimone);

–  … (sottoscrizione con nome e cognome del Secondo Testimone);

–  Romolo Romani, notaio … (sottoscrizione con nome e cognome del Notaio)

… (Impronta del Sigillo, ai sensi dell’art. 52 L.N.)

… (Seguono allegati, debitamente sottoscritti)

MOTIVAZIONE

Il caso sottoposto all’attenzione del Notaio Romolo Romani di Roma presenta alcune problematiche di ordine formale e sostanziale.

Sotto il primo punto di vista, può puntualizzarsi come, essendosi in presenza di un atto donativo, si renda necessaria l’inderogabile presenza dei testimoni. Inoltre, dalla fattispecie delineata si evince come tutte le parti, ed anche il Notaio rogante siano a conoscenza della lingua tedesca. Ed infatti, le parti stesse inoltrano specifica richiesta al Notaio di ricevere l’atto in tale lingua. Ora, se tale richiesta, almeno astrattamente, sembra non porre alcun problema di sorta, si deve in verità dare attenta lettura del disposto dell’art. 54 L.N., il quale ammette la possibilità di ricevere l’atto in una lingua diversa dall’italiano (nella fattispecie, come visto, quella tedesca), ma a condizione che le parti costituite ed il Notaio non conoscano la lingua italiana, mentre dal caso de quo risulta il contrario. Per questa specifica ragione l’atto è stato ricevuto in lingua italiana.

Dal punto di vista sostanziale, è volontà delle parti quella di addivenire ad un atto di donazione da parte di Tizio, a beneficio dei propri figli, Sempronio e Caio, ma con modalità diverse l’uno dall’altro, e precisamente, attribuendo a titolo di liberalità diretta un bene immobile sito in Latina al primo, e facendosi carico del pagamento del prezzo di una compravendita immobiliare del secondo, a titolo di liberalità indiretta.

Procedendo con ordine, può notarsi come Tizio voglia, primariamente donare la villetta in Latina al figlio Sempronio. Dalla situazione, come delineata, si evince che costui è interdetto, essendo stato nominato il proprio fratello Caio quale tutore, ed il sig. Primo quale protutore.

Si sottolinea che,  poiché vi è il concreto rischio di un’assenza di serenità decisionale da parte del rappresentante, che potrebbe pertanto dare priorità e prevalenza ai suoi interessi, piuttosto che a quelli (potenzialmente contrastanti) del rappresentato Sempronio, si è ritenuto che tale conflitto d’interessi sussistesse in capo al fratello Caio, che non dovrebbe possedere l’adeguata serenità per decidere l’opportunità o meno di accettare una donazione quale legale rappresentante del fratello. Oltretutto, all’apertura della successione del donante, ove ne ricorressero i presupposti, lo stesso Caio potrebbero agire per la riduzione della suddetta donazione, senza contare l’antergazione di Sempronio negli obblighi alimentari, ecc.

Pertanto  emerge la necessità di costituire in atto il protutore Primo, chiamato istituzionalmente a svolgere le medesime funzioni tutorie per il caso di conflitto di interessi o di incompatibilità del tutore. Essendo costui un estraneo, non avrà interessi confliggenti con quelli di Sempronio, che rappresenta, potendo operare imparzialmente le migliori scelte per quest’ultimo.

Tizio inoltre intende perfezionare una donazione in via indiretta a beneficio di Caio. Ora, la donazione indiretta rappresenta un istituto configurabile e sussumibile sotto schemi causali diversi, che ha in comune con la donazione la volontà – da parte di chi lo pone in essere – di avvantaggiare un determinato soggetto senza alcun arricchimento. In tal caso, Caio addiviene al perfezionamento di un atto di compravendita per un terreno agricolo sito in Provincia di Merano, con Mevio, e l’atto di liberalità che Tizio viene a perfezionare verso Caio si inserisce nel profilo causale della compravendita mediante l’assunzione (di Tizio stesso) dell’obbligazione di pagamento del prezzo – pari ad euro 300.000 – nascente in capo a suo figlio Caio, acquirente. E’ agevole comprendere come dal pagamento integrale del corrispettivo da parte di Tizio, Caio risulti (indirettamente, appunto) agevolato, essendosi concretizzata la fattispecie donativa indiretta.

È inoltre volontà di Tizio di far pervenire, successivamente alla morte di Sempronio, i beni lui donati in proprietà della fedele badante Alina, che amorevolmente lo assiste. L’istituto che meglio garantisce il soddisfacimento di un simile desiderio sembra essere quello delineato dall’art. 692 c.c., in materia di sostituzione fedecommissaria, che contempla e concepisce l’unica ipotesi riferita a sostituzioni fedecommissarie, ammessa nel nostro ordinamento, ipotesi estensibile a norma dell’art. 795 c.c. anche alle donazioni.

I beni dell’istituito (Sempronio), passeranno – al momento della sua morte – nella piena proprietà di Alina (sostituito), che ha in vita accudito e curato l’interdetto Sempronio.

Sarà pertanto necessaria, da parte del donante, e nel rispetto dei limiti di legge, un’accurata disciplina relativa ai diritti ed obblighi di Sempronio, della possibilità e modalità di alienazione dei beni, oltreché delle modalità di devoluzione dei beni ad Alina, al momento della morte di Sempronio.

La stessa Alina in ogni caso è intervenuta in atto al fine di prestare il proprio consenso all’operazione.

Come sopra accennato, è volontà delle parti di rendere definitivamente ‘stabile’ l’acquisto donativo indiretto di Caio, perfezionata mediante compravendita con prezzo pagato ex art. 1180 c.c. da Tizio (“donante”). L’atto che maggiormente si attaglia ad una simile richiesta risulta essere la rinunzia dell’opposizione alla donazione da parte di Sempronio (non essendo più in vita l’altra parte potenziale a cui l’ordinamento riconosce tale diritto, la moglie di Tizio). Pertanto, con tale atto stragiudiziale, Sempronio potrebbe rinunziare definitivamente a far valere la possibilità di sospendere la tutela reale (derivante dal decorso del ventennio successivo alla trascrizione della donazione immobiliare) nei propri confronti, e di poter agire in restituzione verso i successivi aventi causa dei donatari, rendendo così “definitivo” l’acquisto in favore di Caio.

Tuttavia un recente arresto giurisprudenziale ha escluso la possibilità di poter esercitare l’azione di restituzione quando ad essere ridotta è una donazione indiretta. Pertanto si è ritenuto preferibile assecondare tale orientamento, non facendo attuare alcuna rinuncia alle parti interessate.

Infine, in ordine alla cantina recentemente ultimata, nel complesso immobiliare di Latina, si è dato per presupposto l’avvenuto accatastamento, anteriormente alla stipula del presente atto, essendo altrimenti impossibile un valido atto traslativo di proprietà, a seguito dell’introduzione del comma 1bis all’art. 29 della l. 52/1985, ad opera del D.L. 78/2010, poi convertito con modificazioni in l. 122/2010, in tema di cd. ‘conformità catastale’, la quale commina con la nullità radicale il trasferimento di dette unità non conformi catastalmente.

PARTE TEORICA

 

a)         La sostituzione fedecommissaria

 

Per il tramite della sostituzione fedecommissaria il disponente impone al beneficiato istituito, l’obbligo di conservare quanto ricevuto onde farne restituzione, alla morte, ad altro soggetto, appellato sostituito o fedecommissario. L’istituto, evidentemente connotato dalla finalità di conservare e mantenere uniti i beni familiari, nel vigente ordinamento è stato piegato a finalità assistenziali di cura di soggetti incapaci, essendo altrimenti del tutto vietato, sotto pena di nullità della relativa disposizione (arg. ex art. 692 c.c.). La funzione assistenziale giunge fino al punto da consentire che il fedecommesso possa riguardare anche la porzione legittima spettante all’interdetto, in deroga al principio di cui all’art. 549 c.c, secondo il quale alla quota di riserva non possono essere apposti pesi o limitazioni di alcun genere. D’altronde per l’ipotesi in cui il sostituito non si sia preso effettivamente cura dell’incapace il comma 6 dell’art.692 c.c. sancisce l’improduttività degli effetti propri della sostituzione.

Premesse queste brevi nozioni, si osserva come l’oggetto della sostituzione fedecommissaria può sostanziarsi tanto nell’intero asse ereditario, quanto in una quota dei beni ereditari o, addirittura, in un unico bene a titolo di legato, cui si affianca una figura peculiare (cd. fedecommesso de residuo), riferito al meccanismo della sostituzione fedecommissaria in ordine ai soli beni che il testatore prevede siano avanzati dall’istituito.
Attualmente infatti il lascito può comprendere tutti i beni, in essi compresa la porzione legittima spettante ai riservatari, ciò che era escluso esplicitamente dal vecchio testo dell’art. 692 c.c. Al riguardo, v’è però chi in dottrina ha sollevato il problema della legittimità costituzionale della norma sotto il profilo dell’ingiustificata deroga rispetto al principio di eguaglianza (art. 3 Cost. ). L’interdetto infatti sarebbe pregiudicato nella misura in cui la porzione legittima spettantegli risulta gravata dall’onere di conservare onde restituire, ponendolo in una situazione diversa da quella di tutti gli altri. E’ tuttavia agevole ribattere che l’incapace si trova oggettivamente in una situazione diversa da quella di un soggetto capace. La sostituzione ha proprio lo scopo di consentire una più efficace protezione dell’interesse dell’istituito, dal momento che il sostituito deve assumere la cura, elemento costitutivo del fedecommesso.

La sostituzione fedecommissaria può dirsi imperniata su tre fondamentali elementi: la duplicità della chiamata, il cd. ordo successivus, l’obbligo di conservare per restituire, imposto all’istituito, a vantaggio e beneficio del sostituito, e la cura dell’incapace. Si procederà ora ad una sommaria analisi dei citati elementi.
a) La duplicità della delazione importa un’immediata vocazione tanto per l’istituito quanto per il sostituito. Secondo la prevalente opinione non rileva neppure la diversità del titolo della chiamata: pertanto si riscontra la figura in esame anche quando l’istituito sia chiamato a titolo di erede e il sostituito a titolo di legato.
b) L’ordine successivo consiste nella posposizione dell’efficacia della delazione a favore del sostituito in esito al venir meno dell’istituito, il quale invece è immediatamente investito della titolarità del lascito. La delazione non riguarda contemporaneamente istituito e sostituito, ma quest’ultimo dopo il primo ed in conseguenza della morte di costui. In questo senso la sostituzione fedecommisaria si differenzia rispetto alla sostituzione ordinaria, nella quale manca l’ordine successivo, essendo puramente disposta in previsione dell’eventuale impraticabilità che il beneficio raggiunga l’istituito. In sostanza mentre nella sostituzione fedecommissaria sia istituito, sia il sostituito acquistano i diritti ereditari (anche se secondo un certo ordine cronologico), in quella ordinaria l’acquisto si verifica o in capo all’uno o in capo all’altro.
c) L’obbligo facente capo all’istituito di conservare e restituire che viene riferito ordinariamente alla figura in considerazione deve essere rettamente inteso. A rigore infatti non può dirsi sussistente un obbligo in senso proprio: l’effetto del sub ingresso del sostituito all’istituito è automatico e non deriva certo dalla volontà di quest’ultimo, il quale è soggetto al meccanismo, dotato di effetti reali, di legge.
I beni oggetto del lascito sono oggettivamente indisponibili, se non alle condizioni di cui all’art. 694 c.c.  Incomberà piuttosto sugli eredi dell’istituito l’obbligazione di eseguire la consegna materiale dei beni al sostituito. Maggiore attenzione merita invero l’obbligazione di conservare i beni. Di essa si parlerà più diffusamente con riferimento al commento di quanto prescrive l’art. 693 cod. civ. in relazione ai diritti ed agli obblighi dell’istituito.

d) La cura dell’incapace è l’ultimo dei requisiti della fattispecie. L’art. 692 c.c., prevede al riguardo la constatazione del fatto che il sostituito abbia avuto cura dell’interdetto, in questo modo rinviando ad un giudizio posteriore alla fine della vita dell’istituito.

Dal punto di vista ‘soggettivo’, può osservarsi come il cd. sostituito, sia quel soggetto che in esito alla morte dell’istituito subentra nel lascito oggetto del fedecommesso. Ai sensi dell’art. 692 c.c. deve essere identificato nella persona fisica o nell’ente che, sotto la vigilanza del tutore, si assume la cura dell’istituito incapace.  Il modo di disporre del citato art. 692 c.c. evoca un problema di primaria rilevanza, relativo alla necessità o meno di stabilire se il disponente debba individuare con precisione la persona fisica o l’ente beneficiario, oppure tale scelta sia possibile anche ex post.

Secondo un’opinione l’indicazione specifica, in base ai principi generali, non potrebbe mancare.

In particolare l’art.628 c.c., imporrebbe che il disponente stesso avesse indicato il beneficiario in modo tale da poter essere individuato fin dal momento dell’apertura della successione. In altri termini non sarebbe praticabile un’identificazione successiva. Altri, di contro, rilevano, ed in senso diametralmente opposto, come addirittura non sarebbe permessa l’individuazione da parte del testatore di una persona specifica, dovendo l’art. 692 c.c. essere interpretato come istitutivo di un rinvio per relationem alle risultanze fattuali. Sostituito potrebbe essere considerato quel soggetto che, alla prova dei fatti, si fosse occupato della cura dell’incapace. A ben vedere l’espressione della legge non è univocamente orientata. Sicuramente la ratio legis è quella di assicurare in concreto che la cura dell’incapace sia vera e reale. In questo senso è banale osservare come il giudizio circa l’effettività della cura sia ricavabile soltanto a posteriori , vale a dire in esito alla morte dell’istituito: solo in quel momento si potrebbe infatti riferire se il medesimo sia stato accudito ovvero abbandonato. In un certo senso lo stesso modo di disporre del 1 comma del citato art.692 c.c. suggerirebbe una valutazione postuma.

Non si può, tuttavia, pensare che la cura dell’interdetto costituisca una sorta di risultato da perseguire nel corso di una gara il cui premio consista nella percezione del beneficio finale (peraltro condizionato alla premorienza dell’istituito). La soluzione del problema è ardua. In definitiva appare condivisibile l’opinione di chi ammette sia che il testatore possa designare specificamente il sostituito, sia che il medesimo concepisca una disposizione in forza della quale il sostituito venga individuato soltanto a posteriori, in forza della effettiva assunzione dell’incarico di provvedere ai bisogni dell’incapace. In questo senso non sarebbe neppure escluso l’avvicendamento di un soggetto ad un altro, con tutto ciò che ne segue quanto alle difficoltà di identificare il sostituito. Si tratterebbe di una quaestio voluntatis, fermo restando che la disposizione con la quale fosse semplicemente enunciato il lascito a titolo di sostituzione di colui che si sia occupato della cura dell’incapace non può di per sé essere considerata invalida a mente dell’art. 628 c.c. proprio in funzione del tenore testuale dell’art. 692 c.c., che ne costituirebbe deroga per l’ipotesi specifica.

In particolare, con riferimento alla sostituzione fedecommissaria che interessa il caso di specie, ed anche sulla scorta di quanto precedentemente affermato in motivazione, può affermarsi che il beneficiario della donazione (Sempronio), quale istituito, avrà il compito di amministrare il bene, e di goderne liberamente fintanto che in vita, ma successivamente al suo decesso il detto cespite immobiliare verrà trasferito nella disponibilità della badante rumena Alina, che amorevolmente si prende cura di lui. Come evidente, ricorrono tutti i presupposti per l’operatività dell’art. 692 c.c., e precisamente, la cura dell’istituito, il duplice ‘passaggio’ dei beni, l’ordine successivo dei beneficiari, e l’obbligo in capo all’istituito Sempronio di ‘conservare per restituire’, al successivo beneficiario (sostituito), cioè, Alina.

Tale risultato tecnico è ben possibile tenendo  a mente il disposto dell’art. 795 c.c. che dispone testualmente al I comma che “nelle donazioni non sono permesse le sostituzioni se non nei casi e nei limiti stabiliti per gli atti di ultima volontà”, rendendo pertanto possibile anche una sostituzione fedecommissaria nell’ambito di una donazione.

b)    Il conflitto di interessi nella donazione

La donazione, quale atto a titolo gratuito, perfezionato con animo liberale, può dare luogo a delicati problemi concernenti possibili conflitti di interessi tra le parti contraenti.

La figura del conflitto di interessi – di difficile enucleazione – viene a verificarsi allorquando due o più soggetti si trovino in particolari situazioni che possono compromettere o viziare la genuina e naturale formazione ed esecuzione del negozio. In altri termini, può accadere che – per le ragioni più varie – determinati soggetti debbano, in rappresentanza di altri, operare delle scelte che, in presenza del conflitto, sarebbero deviate non verso l’interesse dei rappresentati (com’è naturale che sia), ma verso i propri, con mortificazione degli interessi perseguiti dal contratto e dalle parti stesse.

Una delle principali cause di conflitto di interessi nella donazione è senza dubbio dato dal particolare rapporto tra genitori e figli, su cui da molto tempo dottrina e giurisprudenza hanno focalizzato l’attenzione. E’ singolare notare che, a dispetto dell’apparente banalità della vicenda negoziale, il dibattito che si è sviluppato in ordine alla disciplina legislativa da applicare ha reso la relativa questione una delle più tormentate e controverse in materia di volontaria giurisdizione. Sul tema ancor oggi si confrontano due principali correnti di pensiero.

Da un lato, vi è un primo orientamento che sostiene che il contratto de quo sarebbe caratterizzato da un evidente conflitto d’interessi tra donante e donatario, con la conseguente applicabilità dell’art. 320, comma 6 c.c., e consequenziale nomina di un curatore speciale al minore. Questa tesi è, in verità, stata fatta propria anche dalla Suprema Corte di Cassazione in alcune sue sentenze di legittimità. Secondo la Corte, in particolare, il principale argomento a sostegno della tesi del conflitto d’interessi si ricaverebbe dalla lettera del 3 comma dell’art. 320 c.c., e cioè dalla previsione dell’autorizzazione giudiziale anche per l’accettazione della donazione pura e semplice, la quale – si precisa – difetterebbe di “base logica” laddove nella sovrana valutazione del legislatore fosse rimasta estranea la configurabilità di un potenziale contrasto tra la posizione del donante e quella del donatario. Dunque, dalla previsione normativa dell’autorizzazione giudiziale anche per l’accettazione della donazione non soggetta a pesi o condizioni, la S.C. fa discendere la possibilità di un pregiudizio per il minore donatario (che l’autorizzazione sarebbe diretta a scongiurare) e quindi la possibilità di un conflitto d’interessi con il genitore donante.

Sul fronte opposto a quello della giurisprudenza dominante si è attestata tradizionalmente la dottrina prevalente, la quale ha sempre negato in radice qualsiasi conflitto tra genitore donante e figlio minore donatario, aggiungendo che tale operazione negoziale, atteso l’imprescindibile dualismo di posizioni giuridiche, tipico di ogni contratto, presupporrebbe unicamente un impedimento ad accettare la donazione da parte dello stesso genitore donante.

Seguendo tale impostazione l’opinione maggiormente condivisa ha ritenuto che: a) qualora la donazione provenga da uno solo dei due genitori esercenti la potestà, la stessa potrà essere accettata dall’altro genitore ai sensi dell’art. 317 c.c. comma 1 c.c.;  b) nell’ipotesi di rifiuto o d’impossibilità dell’altro genitore così come nel caso in cui donante sia il genitore che esercita in via esclusiva la potestà troverà invece applicazione l’art. 321 c.c., con la conseguente nomina di un curatore speciale per il compimento dell’atto.

Si potrebbe in verità osservare come ancorare e collegare il conflitto d’interessi alla previsione normativa dell’autorizzazione giudiziale per l’accettazione della donazione (come fatto dal citato orientamento della Cassazione) rappresenti una scelta arbitraria in quanto fondata su un procedimento deduttivo (quello che ritiene di poter desumere la possibilità del conflitto dalla possibilità del pregiudizio per il minore) esattamente inverso a quello sotteso alla disciplina dettata dall’art. 1394 c.c. che regolamenta il conflitto d’interessi in funzione della possibilità di un pregiudizio che ne può derivare per il rappresentante.

La realtà è che la donazione (anche quella soggetta a pesi o condizioni) rappresenta un negozio che, almeno nella configurazione accolta dal legislatore, esclude per definizione qualsiasi possibilità di pregiudizio per il donatario. Orbene, e nello specifico di questa ipotesi, in un contesto nel quale il maggior affidamento proveniente dai genitori, in virtù del vincolo di sangue, ha indotto il legislatore a adottare minori cautele, appare ancor più evidente la necessità di un maggior rigore nell’accertamento dei presupposti del conflitto d’interessi il quale potrà configurarsi solamente nella sua reale effettività, tenendo conto dell’interesse collegato alla posizione istituzionale eventualmente ricoperta dal rappresentante legale, in proprio o come rappresentante di terzi, nonché in relazione alla funzione tipica del negozio concretamente posto in essere.

Nella vendita, ad esempio, non potrà che farsi riferimento all’interesse del compratore a conseguire per effetto dello scambio che si realizza, il miglior rapporto tra il bene acquistato e il prezzo pagato, e tale interesse non può non essere contrapposto all’interesse speculare del venditore.

Del resto non è un caso che il legislatore abbia escluso qualsiasi possibilità, per i genitori esercenti la potestà di rendersi acquirenti dei beni e dei diritti del minore (cfr. art. 323 c.c.)

Nella donazione, viceversa, l’unico interesse giuridicamente rilevante del donante risulta quello ad arricchire l’altra parte disponendo a favore di questa di un diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione, e rispetto ad esso l’interesse patrimoniale del donatario non può che essere convergente giammai in conflitto. Eventuali altri interessi, pur concretamente ipotizzabili, potranno assurgere al più al rango di motivi (che come noto sono di regola giuridicamente irrilevanti), salvo che, nella rappresentazione del soggetto agente, abbiano avuto tale peso nella determinazione negoziale da incidere sullo stesso profilo causale del negozio: in tal caso ben sarà possibile un conflitto d’interessi ma saremo fuori ovviamente dallo schema della donazione e ciò, naturalmente, anche ove ricorra un atto gratuito (non donativo).

Peraltro tali interessi, che si concretino in motivi della donazione o che comportino un declassamento della stessa ad atto gratuito o ad altro atto negoziale, non sfuggiranno certo alla valutazione che il giudice dovrà svolgere in sede di autorizzazione all’accettazione o all’acquisto del bene, oggetto dell’atto, da parte del minore. Ma gli stessi non verranno in rilievo in quanto tali bensì unicamente sotto il profilo della convenienza e opportunità economica dell’acquisto patrimoniale da realizzare.

Le considerazioni svolte appaiono sufficienti per escludere – in capo ad alcuna dottrina, ed in sintonia con l’indirizzo ad oggi prevalente – qualsiasi possibilità di conflitto d’interessi nella donazione al figlio minore e ciò indipendentemente dalla circostanza che tale donazione provenga da entrambi i genitori o da uno solo di essi: in quest’ultimo caso sarà altresì irrilevante che il genitore non donante assuma anche lui (assieme al minore) la veste di donatario.

Rimane un unico interrogativo:  se la dottrina che sostiene tale posizione abbia tratto da questa corretta impostazione del problema le giuste conclusioni.

Come sopra ricordato, l’orientamento che esclude qualsiasi conflitto d’interessi in tema di donazione da genitori a figlio minore ritiene nondimeno che nella fattispecie negoziale in oggetto ricorra un “imprescindibile dualismo di posizioni giuridiche” che impedisce l’accettazione della donazione (destinata al figlio minore) da parte dello stesso genitore donante.

Secondo la dottrina maggioritaria, dunque, non sarebbe utilizzabile lo schema del contratto con sé stesso disciplinato dall’art. 1395 c.c. Questa conclusione per quanto autorevolmente sostenuta e largamente condivisa, alimenta dei dubbi che si ritiene di dover analizzare.

Che la donazione esprima la necessità di un dualismo di posizioni giuridiche risulta assolutamente pacifico. Analogamente, appare fuori discussione che la rappresentanza legale non è assimilabile alla rappresentanza volontaria alla quale eminentemente si ricollega lo schema del contratto con sé stesso. Eppure tali argomentazioni non appaiono premesse idonee a giustificare una soluzione quale quella accolta dalla dottrina prevalente.

Invero, una volta esclusa per definizione la possibilità del conflitto d’interessi nella donazione fatta dai genitori al figlio minore, è lecito chiedersi perché mai le proposizioni sopra espresse dovrebbero costituire un impedimento al ricorso all’autocontratto. Pur volendo riconoscere nel contratto con sé stesso, previsto dalla richiamata norma codistica, un istituto eccezionale e non l’espressione di un principio generale da applicare in ogni caso in cui possa affermarsi l’esclusione di qualsiasi conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato, non ci sono ragioni convincenti per ammettere quantomeno una lettura estensiva di tale disposizione.

Non è certo un caso che anche tra coloro che condividono la natura eccezionale dello strumento se ne affermi l’utilizzabilità in tutte le ipotesi nelle quali il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d’interessi. Ed in particolare quindi anche in quelle in cui tale determinazione non sia frutto dell’iniziativa del rappresentato ma si colleghi all’oggetto del contratto. Ricorrendone identica ratio, analoga soluzione si ritiene debba coerentemente essere adottata qualora la determinazione oggettiva del contenuto del contratto (tale da escludere la possibilità del conflitto) sia conseguenza della particolare natura e struttura della fattispecie negoziale da realizzare.  Del resto la stessa formulazione letterale della norma sembra legittimare una tale interpretazione laddove non imputa esplicitamente e direttamente la determinazione del contenuto del contratto (tale da escludere la possibilità del conflitto d’interessi) al dominus.

 

 

c)         L’atto di opposizione alla donazione, in rapporto alle donazioni indirette

 

 

Il 6 comma dell’art. 563 c.c., come novellato dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80 ed ulteriormente modificato dalla l. 28 dicembre 2005 n. 263, prevede che il coniuge o i parenti in linea retta del donante possano, entro venti anni dalla trascrizione della donazione, notificare e trascrivere un atto stragiudiziale di opposizione alla donazione.

Il compimento di tale atto ha l’effetto di determinare la sospensione dei termini ventennali, utili al perfezionamento della usucapione immobiliare.

L’atto di opposizione alla liberalità donativa di cui al menzionato art. 563 c.c. introduce un concetto assolutamente nuovo nel nostro ordinamento, e precedentemente sconosciuto. Per il tramite di esso il coniuge o il parente in linea retta del donante (nella sua presumibile qualità di futuro legittimario) manifesta la propria contrarietà a subire la preclusione all’azione recuperatoria nei confronti dei terzi, in esito al decorso di un ventennio a far tempo dalla donazione, nonché ad eventualmente subire il pregiudizio insito nel mantenimento anche oltre il ventennio degli effetti di una formalità pregiudizievole insistente sul bene donato ed oggetto della futura ed eventuale azione di riduzione.
Giova immediatamente fornire un elemento che costituisce un’indispensabile premessa rispetto a qualsiasi tentativo di inquadramento del nuovo istituto.

L’opposizione, come tale, infatti presuppone che si dia conto della fondamentale novità della novella. La stessa ha introdotto la limitazione cronologica rispetto alla possibilità di proporre azione di riduzione, o meglio di quella specifica azione di riduzione che consiste nell’azione recuperatoria contro i terzi. La restituzione dei beni ai terzi può infatti essere domandata, premessa l’escussione del donatario, soltanto entro 20 anni a far tempo dal perfezionamento della liberalità donativa.
La modificazione normativa parrebbe dunque avere introdotto un termine prescrizionale di anni venti relativamente all’azione recuperatoria contro i terzi di cui all’art. 563 c.c.

Detto termine prescrizionale può per l’appunto essere sospeso in relazione al compimento di un atto volontario, atto appellato come “opposizione”. Si tratta, come accennato, di una nuova tipologia di atto che sortisce un’efficacia del tutto peculiare, determinando, come detto, la sospensione di un intertempo la cui qualificazione, sotto il profilo degli istituti della prescrizione o della decadenza, è tutt’altro che agevole. In ordine alla natura giuridica dell’atto de quo, varie tesi si sono succedute in dottrina e giurisprudenza.

Secondo l’orientamento preferibile, il detto atto può leggersi in chiave negoziale. Chi manifesta l’intento di “opporsi” alla donazione in effetti altro non fa se non indicare la propria volontà in ordine a che non si producano determinate specifiche conseguenze che normativamente seguirebbero in esito al decorso del tempo (l’estinzione dell’azione recuperatoria contro i terzi, la purgazione da iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli del bene oggetto di donazione). E’ pur vero che, una volta che la fattispecie dell’atto di opposizione si sia perfezionata, è la legge a determinarne gli effetti, senza che vi sia spazio per la produzione di un’efficacia atipica. Infine, con riferimento alle caratteristiche dell’atto in questione, si può osservare, in una velocissima disamina, come esse siano, essenzialmente, la stragiudizialità, la personalità, la rinunziabilità, e la trascrivibilità del medesimo.

Volgendo lo sguardo alla tematica che più interessa in questa sede, ovvero al rapporto tra la descritta opposizione alla donazione e la tipologia donativa (invero assai diffusa nella pratica) delle donazioni indirette, può dirsi quanto segue. Elemento di studio prioritario in dottrina e giurisprudenza è stato quello di stabilire se la opposizione sia elemento proponibile anche contro le donazioni “indirette” e quindi, conseguentemente, di verificare il tema della trascrivibilità di una tale “opposizione” nei Registri Immobiliari.

Evidentemente, questo problema presuppone, a monte, che si ritenga proponibile l’azione di restituzione una volta accertata (con le azioni giudiziali a ciò preposte) la lesività della donazione indiretta. Da ciò, deve poi presupporsi l’art. 809 c.c., come capace di comprendere anche l’azione di restituzione tra quelle norme sulla riduzione delle donazioni che la medesima disposizione normativa estende alle liberalità che risultano da atti diversi da quelli previsti dall’articolo 769 c.c.. A prima vista, quest’ultima posizione può, forse, apparire eccessiva, specie se osservata dall’angolo visuale della stabilità delle contrattazioni per una compiuta tutela dei legittimari è concepibile che i loro diritti non vengano traditi mediante attività giuridiche che, pur non avendo la forma della donazione, ne abbiano tuttavia la sostanza (di modo che le sorti del beneficiario di una donazione ‘formale’ non possono essere differenti da quelle del beneficiario di una donazione vera e propria, sotto il profilo dell’esposizione alle possibili riprese del legittimario leso), è pur anche vero che quando si verte in tema di azione di restituzione si va a movimentare la sfera giuridica di un soggetto che, con il beneficio ottenuto dal donatario (indiretto) non ha nulla a che fare (a meno di ritenere una sua fraudolenta collusione, come invero di frequente può accadere in ristretti contesti familiari) e che, quando ha acquistato (dal “donatario” stesso o dai suoi aventi causa), non si è imbattuto, controllando i Registri Immobiliari, in nulla di allarmante: allora, se già è peculiare assistere alla fattispecie dell’avente causa del donatario che subisce l’azione di restituzione, ma essendo consapevole di aver trattato un bene oggetto di una donazione formale, la scena dell’ “esproprio” dell’avente causa ignaro (della pregressa donazione, mascherata dietro un negozio formalmente oneroso) assume evidenti e non contestabili connotati di intollerabilità, anche alla luce della Carta Costituzionale.

Alla luce di quanto detto, con tutta probabilità, la soluzione di questo dilemma si ottiene con l’ausilio della norma di cui al primo comma dell’articolo 1415 del codice civile, che dichiara la inopponibilità della simulazione (ma si ritiene che identico concetto possa ripetersi pacificamente con riguardo alle donazioni indirette) ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione: cosicché, prima della novella del 2005, una volta esperita vittoriosamente l’azione di riduzione e avendo constata l’ incapienza del beneficiario della disposizione lesiva, il legittimario che avesse agito in restituzione verso colui (attuale titolare del bene oggetto della disposizione lesiva)  che avesse ignorato la natura donativa dell’alienazione intervenuta tra il proprio dante causa e il de cuius si sarebbe sentito appunto eccepire dall’ attuale titolare del bene a suo tempo “donato” che l’ accertamento della simulazione (o dell’indiretta natura donativa del negozio esteriormente non donativo) non era a lui opponibile (a meno che ovviamente l’acquisto del terzo avente causa fosse stato trascritto dopo la trascrizione della domanda di simulazione).

Ora, prima della novella del 2005, l’azione di simulazione finalizzata all’esperimento della azione di riduzione a tutela del legittimario leso da un atto sostanzialmente donativo ma formalmente oneroso non era ovviamente concepibile prima della morte del donante poiché solo a questo punto ci si poteva porre un problema di lesione della legittima.

Dopo la novella del 2005, ben si può invece porre il problema della declaratoria della simulazione, poiché si tratta non più di una azione finalizzata all’ esperimento dell’azione di riduzione ma di una azione (di simulazione) finalizzata alla trascrizione dell’atto di “opposizione” (che non è ovviamente trascrivibile se non appunto con riguardo a una “donazione vera e propria”).

La suprema Corte di Cassazione, in una sua recente pronuncia (Cass. Civ.  I sez. n. 11496/2010),  ha evidenziato, , ponendo su due piani diversi le donazioni ordinarie e le donazioni indirette aventi per  oggetto beni immobili acquistati con danaro fornito da un soggetto diverso dall’intestatario, come l’azione di restituzione  non può trovare applicazione per le liberalità indirette.

Pertanto, la riduzione di tali atti non può mettere  in discussione la titolarità dei beni del donatario indiretto né incide sulla successiva circolazione degli stessi.  Le pretese restitutorie dei legittimari possono solamente concretarsi in un diritto di credito.