Home » Le Frontiere dell'Avvocatura » Diritto e Processo Amministrativo » La giurisdizione nella fase esecutiva del contratto di appalto seguito da una procedura di evidenza pubblica

giustizia (1)Commento a SS. UU. 23468/2016

A cura della dott.ssa Filomena Agnese Chionna

La controversia attiene ad una vicenda in cui l’esecutore di un contratto di appalto pubblico stipulato a seguito di procedura di gara, nella fase esecutiva dell’appalto ha risolto consensualmente il contratto di affitto di ramo di azienda.

La questione attiene alla individuazione della giurisdizione amministrativa o  del giudice ordinario in merito alla  conoscenza della controversia promossa dalla nuova cessionaria del ramo di azienda per ottenere, oltre al risarcimento del danno, l’annullamento del provvedimento .

Le Sezioni Unite ritengono che la giurisdizione spetta al giudice ordinario, sulla base dell’assunto secondo cui, la controversia si colloca nella fase esecutiva del contratto di appalto, sicché, alla stregua del criterio di riparto fissato dall’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1), cod. proc. amm., essa fuoriesce dalla giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici.

A tale opzione ermeneutica si giunge in considerazione dell’orientamento interpretativo secondo cui, una volta instaurato, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario .

Tuttavia, non può escludersi che anche nella fase esecutiva del contratto di appalto l’Amministrazione committente disponga di poteri autoritativi, il cui esercizio si manifesti attraverso atti aventi natura provvedimentale espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo.

Nel caso di specie viene in rilievo un mutamento soggettivo che costituisce uno degli eventi successivi alla stipulazione del contratto destinati ad una regolazione giuridica in cui l’Amministrazione partecipa in posizione paritaria con la parte privata.

La giurisprudenza amministrativa elabora il principio di diritto secondo cui: l’impresa che aspira al subentro nel contratto di appalto  ha una posizione di diritto soggettivo afferente la fase esecutiva di un contratto già stipulato con la P.A., rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario; ed ha ribadito che vi è difetto di giurisdizione del giudice speciale nella controversia avente ad oggetto l’impugnazione del diniego di cessione di ramo di azienda, la risoluzione del contratto per inadempimento, l’incameramento della cauzione definitiva, trattandosi di manifestazioni di autotutela privatistica che intervengono nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale”.

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