TAR Campania n. 01544/2011, sez. prima del 18/3/2011
Massima
L’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui prevede la sussistenza dei requisiti
di moralità per le società di capitali con riferimento agli “amministratori muniti del potere
di rappresentanza”, comporta che coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali sia
istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti
a rendere la dichiarazione in questione, senza che possa avere alcuna rilevanza
l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe
Sintesi del caso
La materia del contendere
Questione da risolvere
Normativa di riferimento
Nota esplicativa
Dottrina
Sentenze e precedenti conformi e difformi
Bibliografia
http://www.diritto.it/docs/21283-l-art-38-del-d-lgs-n-163-del-2006-nella-parte-in-cui-prevede-la-sussistenza-dei-requisiti-di-moralit-per-le-societ-di-capitali-con-riferimento-agli-amministratori-muniti-del-p?tipo=content
Testo sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.;
sui ricorsi riuniti:
1) ricorso numero di registro generale 640 del 2011, proposto da***
contro***
nei confronti di***
2) ricorso numero di registro generale 641 del 2011, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
– quanto al ricorso n. 640 del 2011: della determina n. 109 del 13/12/2010, rettificata
con determina n. 112 del 16/12/2010, nella parte in cui indica come aggiudicataria del
lotto 23, la soc. Controinteressata s.r.l., relativamente alla procedura ristretta per “la
fornitura di dispositivi e stent per emodinamica”; e di ogni altro atto connesso e
conseguente con riferimento in particolare al provvedimento di ammissione della
CONTROINTERESSATA, ai verbali di prequalifica e di gara, all’atto di conferma di
aggiudicazione prot. n. VOOO537 del 18/1/2011, con declaratoria del diritto della
ricorrente all’aggiudicazione ed ogni ulteriore statuizione in ordine al contratto, oltre al
risarcimento dei danni in via gradata anche per equivalente;
– quanto al ricorso incidentale: dell’art. 1, punto 3, del disciplinare
di gara nella parte in cui dispone l’esclusione per omessa dichiarazione del possesso dei
requisiti previsti dall’art. 38 del codice dei contratti;
– quanto al ricorso n. 641 del 2011: della determina n. 109 del 13/12/2010, rettificata
con determina n. 112 del 16/12/2010, nella parte in cui indica come aggiudicataria del
lotto 111, la soc. Controinteressata s.r.l., relativamente alla procedura ristretta per “la
fornitura di dispositivi e stent per emodinamica”; e di ogni altro atto connesso e
conseguente, con riferimento in particolare al provvedimento di ammissione della
CONTROINTERESSATA, ai verbali di prequalifica e di gara, all’atto di conferma di
aggiudicazione prot. n. VOOO537 del 18/1/2011, con declaratoria del diritto della
ricorrente all’aggiudicazione ed ogni ulteriore statuizione in ordine al contratto, oltre al
risarcimento dei danni in via gradata anche per equivalente;
– quanto al ricorso incidentale: dell’art. 1, punto 3, del disciplinare di gara nella parte in
cui dispone l’esclusione per omessa dichiarazione del possesso dei requisiti previsti
dall’art. 38 del codice dei contratti;
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di So.Re.Sa S.p.A. e di CONTROINTERESSATA.
S.p.A.;
Visti i ricorsi incidentali proposti dalla CONTROINTERESSATA; Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 il dott. Fabio Donadono e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato che i giudizi vanno preliminarmente riuniti, attesa la connessione dei ricorsi
in esame;
Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con
motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo
amministrativo;
Premesso che la società ricorrente, seconda classificata nella procedura ristretta bandita
dalla SORESA per la fornitura di dispositivi e stent per emodinamica relativamente ai lotti
n. 23 (catetere per PTCA per occlusioni totali 1,0 mm) e n. 111 (test e apparecchiatura
per il monitoraggio della terapia antiaggregante) da aggiudicare con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa il primo e con il criterio del prezzo più basso il
secondo, contestava l’aggiudicazione dei lotti in questione alla ditta
CONTROINTERESSATA, deducendo che:
– quest’ultima non avrebbe dichiarato, secondo quanto prescritto dal disciplinare di gara
a pena di esclusione, il possesso dei requisiti previsti dall’art. 38, co. 1, lett. b), m-ter) e
c) del d. lgs. n. 163 del 2006 con riferimento al sig. Gianalberto Saporiti, presidente del
consiglio di amministrazione munito di poteri
di rappresentanza, in carica al momento della fase di prequalifica e di presentazione
delle offerte;
– i prodotti offerti dalla CONTROINTERESSATA, sia per il lotto 23 che per il lotto 111, non
sarebbero conformi alle specifiche tecniche previste dal capitolato;
Rilevato che prioritariamente la società ricorrente incidentale impugna la clausola del
disciplinare di gara che prevede l’esclusione a causa dell’omessa presentazione da parte
dei candidati di una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti; infatti i concorrenti
andrebbero esclusi unicamente per l’effettiva carenza dei requisiti, anziché per un mero
difetto di documentazione; la disposizione impugnata sarebbe in contrasto con l’art. 38
del codice dei contratti e con i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione
alle gare pubbliche, nonché viziata per manifesta irragionevolezza e sproporzione;
Ritenuto che:
– pur rilevando che una omessa dichiarazione tale da non arrecare vantaggio al
concorrente e danno alla stazione appaltante, non implica necessariamente l’esclusione
dalla gara, salvo il caso in cui le disposizioni di gara prescrivano la presentazione di
determinate dichiarazioni a pena di esclusione;
– l’omessa presentazione di una dichiarazione prevista a pena di esclusione non può
considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa
l’integrazione o la regolarizzazione
postuma, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità
di clausole della legge di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 2/8/2010, n. 5084);
– la disciplina del procedimento di gara rientra nella discrezionalità della stazione
appaltante, fatto salvo il sindacato di legittimità nel caso di manifesta illogicità,
ingiustizia o sproporzione delle clausole del bando;
– la prescrizione impugnata è ragionevole, proporzionata e non discriminatoria in quanto,
a fronte di una formalità che può essere adempiuta dagli interessati con un minimo di
diligenza, mira ad accelerare la procedura di gara e a garantirne la regolarità (cfr. Cons.
St., sez. VI, 19/5/2010, n. 3158);
– l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui prevede la sussistenza dei
requisiti di moralità per le società di capitali con riferimento agli “amministratori muniti
del potere di rappresentanza”, comporta che coloro i quali rivestano cariche societarie,
alle quali sia istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione in questione, senza che possa avere alcuna
rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (cfr. Cons. St., sez. IV,
3/12/2010, n. 8535);
Ritenuto che, pertanto:
– vanno disattese le doglianze dedotte dalla controinteressata
in via incidentale avverso il disciplinare di gara;
– sono invece fondate le censure proposte dalla ricorrente principale contro l’ammissione
in gara della CONTROINTERESSATA per quanto riguarda la omessa dichiarazione dei
requisiti con riferimento al soggetto che all’epoca ricopriva la carica di Presidente del
Consiglio di amministrazione;
– la fondatezza delle esaminate censure, comportante di per sé l’esclusione
dell’aggiudicataria, è assorbente rispetto agli ulteriori motivi relativi alla conformità
tecnica dei prodotti offerti dalla medesima CONTROINTERESSATA;
– l’annullamento dell’aggiudicazione determina in prospettiva il subentro nell’affidamento
della fornitura della concorrente che segue in graduatoria e quindi il soddisfacimento
dell’interesse sostanziale vantato dalla ricorrente, con esclusione di ulteriori pretese
risarcitorie;
Ravvisato che le spese di giudizio vanno poste a carico della stazione appaltante
soccombente, mentre si ravvisano giusti motivi per la compensazione nei confronti della
controinteressata resistente;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), riuniti i giudizi,
respinge i ricorsi incidentali ed, in accoglimento dei ricorsi in epigrafe, annulla gli atti
impugnati.
Condanna la SORESA al pagamento delle spese di giudizio in favore della società
Ricorrente nella misura di euro 2.000,00 (duemila) oltre IVA e CPA, con rimborso dei
contributi unificati come per legge; spese compensate nei confronti della società
CONTROINTERESSATA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento
dei magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere, Estensore
Francesco Guarracino, Primo Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
