Avv. Rosaria Multari
L’art. 8[1] del GDPR – Regolamento generale sulla protezione dei dati (UE/2016/679) – ha introdotto il c.d. consenso digitale del minore ovvero il consenso che permette ai soggetti minorenni di accedere ai social network (creando propri profili web) e ai servizi offerti da “società dell’informazione” (società come facebook, instagram, tweeter e simili), senza che occorra più il consenso del genitore o del tutore. In base alla normativa europea in questione, in particolare, i non maggiorenni hanno attribuita la possibilità di inserire, sui canali informativi gestiti da società dell’informazione, propri dati personali – incluse immagini – che le suddette società si impegnano a tutelare in qualità di responsabili del loro trattamento. Una novità, questa del consenso digitale del minore, di notevole rilevanza sul piano giuridico, non solo sociale, in quanto, non essendo necessaria, come accadeva in precedenza, l’autorizzazione del genitore (o, eccezionalmente – in caso di dissenso tra genitori – del giudice tutelare, ai sensi degli artt. 316 e 337ter c.c.), rispetto al trattamento dei dati personali del minore, titolare del trattamento diviene il minore stesso. Oggi, dunque, il minore ha attribuita sul web, ex lege, una patente di guida che lo rende soggetto emancipato rispetto all’utilizzo dei servizi dell’informazione, ovvero munito di una capacità giuridica speciale, dunque, membro attivo di quella realtà virtuale che ormai è parte integrante della vita quotidiana di ciascuno, non esclusi – purtroppo o per fortuna, questo è ancora da capire – soggetti non maggiorenni. Non si è trattato, comunque, di una emancipazione assoluta e senza limiti, che ha escluso in radice problematicità connesse alla presenza e tutela sul web dei minori. Infatti, il diritto al consenso digitale di cui all’art. 8 GDPR non è stato generalizzato, né sotto un profilo soggettivo né oggettivo. Il regolamento europeo, di contro, ha limitato l’attribuzione di tale diritto a taluni minori, richiedendo un requisito di età minima: per il consenso digitale occorre il compimento di 16 anni di età – età che in Italia è stata abbassata a 14 anni da parte del decreto legislativo n. 101 del 10 agosto 2018 (decreto di adeguamento del quadro normativo nazionale). Il consenso del minore, poi, non è stato reso operativo con riguardo ad ogni attività e servizio offerto sul web, ma, come detto, solo per quelle attività poste in essere da parte di “società di informazione”. La nuova normativa, dunque, ha previsto un ambito di applicazione specifico e settoriale, tanto sotto un profilo soggettivo che oggettivo, che lascia ancora aperti ampi settori in cui, per il trattamento dei dati del minore e la sua presenza sul web, continua ad essere condizione necessaria di liceità il consenso del genitore (o dei genitori) nell’esercizio della sua potestà. L’art. 8 del GDPR e la successiva normativa nazionale di coordinamento, inoltre, pongono, all’operatore del diritto, una questione, di non scarso rilievo pratico, relativamente al rapporto che, a seguito dell’entrata in vigore di tale nuova normativa, si è venuto a creare tra consenso digitale del minore e esercizio della responsabilità genitoriale. Non è chiaro, infatti, se la nuova disciplina abbia determinato un’abrogazione tacita delle norme civilistiche in tema di responsabilità genitoriale, privando i genitori del minore del potere – dovere di esprimere il proprio dissenso rispetto ad ogni trattamento sul web di dati del figlio che lo stesso autorizza (ciò anche rispetto a trattamenti di dati potenzialmente pregiudizievoli per il suo sviluppo e la sua crescita, contrari al suo interesse). Oppure se, nonostante manchi una previsione espressa in tal senso, debba ritenersi che non sia venuto meno il diritto – dovere del genitore di manifestare il suo dissenso in ordine al trattamento sul web di dati personali del figlio, con possibilità, in ragione di tale dissenso, di farne inibire la pubblicazione e ordinarne la rimozione dai canali informativi. A seguito della disciplina sul consenso digitale, occorre chiedersi, in altri termini, cosa accade se uno dei genitori non è d’accordo a ché il proprio figlio minorenne – sebbene abbia compiuto 14 anni d’età – aperto un suo profilo social, pubblichi foto o altri dati personali sullo stesso, soprattutto, nel caso in cui le foto o i dati pubblicati, potrebbero essere per lui lesivi. Si pensi alla pubblicazione di foto del minore in biancheria intima o con esposte parti nude del proprio corpo, foto pubblicate su un profilo pubblico, accessibile liberamente a tutti, dunque, foto che chiunque, senza limiti e a prescindere da manifestazioni di consenso ad hoc del minore, può apprendere e conservare. Si pensi, ancora, al caso in cui il genitore manifesti il suo dissenso alla pubblicazione di immagini o altre foto del proprio figlio minore di 14 anni sul web, realizzata ad opera dell’altro genitore, che pubblica o condivide ordinariamente immagini del figlio sul suo profilo. Ebbene, in tali evenienze, come dovrà comportarsi e provvedere il giudice? Dovrà sempre ritenere sufficiente la presenza o meno del consenso digitale del minore per considerare legittimo o meno il trattamento sul web di sue immagini o altri dati personali, oppure il consenso digitale del minore, che abbia compito 14 anni, non esime il giudice dal dovere di valutare, in ogni caso, l’opportunità di mantenere sul web immagini o dati, eventualmente ordinandone la rimozione, così valorizzando il dissenso di uno dei genitori, ai sensi degli artt. 316 e 337-ter c.c.? Questo breve lavoro si propone di analizzare le suddette questioni e cercare di individuare possibili soluzioni giuridiche. Anticipo sin d’ora che, a parere di chi scrive, ogni valutazione deve essere condotta, non solo alla luce del dato letterale della nuova normativa di cui all’art. 8 GDPR, ma, soprattutto, alla luce dell’imprescindibile esigenza di tutela del minore, del suo sviluppo e della sua crescita personale, valorizzando, cioè, l’interesse esclusivo alla sua protezione, così come il diritto nazionale e sovranazionale[2] hanno sempre imposto e continuano ad imporre.
Questione n. 1: Dissenso del genitore al trattamento dei dati personali del minore sul web, trattamento autorizzato dall’altro genitore, in caso di minore di 14 anni.
Procedendo con ordine, la prima questione che potrebbe porsi in presenza di un minore sui social network è quella di stabilire come procedere in caso di consenso di uno solo dei genitori alla pubblicazione e trattamento digitale di dati sul web del proprio figlio, di età inferiore ai 14 anni. In realtà la questione, apparentemente, sarebbe irrilevante, considerato che è pacificamente risolvibile alla luce delle norme civilistiche sulla responsabilità genitoriale (artt. 316 e 337ter c.c.) e dello stesso art. 8 GDPR, che, come detto in premessa, ha limitato il diritto al consenso digitale ai soli minorenni che abbiano compiuto 16 anni di età – 14 in Italia – continuando a richiedere, per il trattamento web di dati di soggetti di età inferiore, il consenso dei genitori. Dunque, per quanto interessa il nostro ordinamento, secondo le regole civilistiche sulla responsabilità genitoriale richiamate, la soluzione alla questione evidenziata dovrebbe essere che: il consenso del minore di anni 14 non ha alcun valore al fine di autorizzare un trattamento web di suoi dati, essendo unica condizione di liceità necessaria, il consenso comune di entrambi i genitori o, se manca il consenso di uno di essi, l’autorizzazione del giudice tutelare, ai sensi degli artt. 316 e 337ter c.c. Tuttavia, si è voluto in questa sede evidenziare la suddetta questione in quanto sempre più sovente prendono parte ai social network soggetti minori di anni 14 e, ancora più sovente, la loro presenza avviene con il consenso di entrambi i genitori, che sono normalmente d’accordo per la pubblicazione e condivisione di immagini dei propri figli sul web, salvo eccezionali disaccordi, sovente che sorgono in sede di separazione personale. Ebbene è superfluo osservare che la presenza di un minore sul web sarebbe sempre sconsigliabile: non si tratta di un semplice fatto diseducativo, ma di un fatto che interessa la protezione della sua intera persona, in particolare della sua salute, fisica e psichica. È superfluo altresì osservare che un genitore dovrebbe astenersi dall’introdurre immagini o altri dati sul web dei propri figli, specie se lo fa senza adottare opportune misure di tutela (come può essere la condivisione limitata al solo pubblico degli “amici”, in modalità riservata e non pubblica), in modo da prevenire che tali dati siano appresi da terzi e utilizzati indebitamente. È necessario, però prendere atto che la realtà virtuale, anche per minori degli anni 14, è ormai una realtà sociale imprescindibile per la vita di relazione, una realtà che non può non essere valorizzata anche giuridicamente. In che senso? Nel senso, per quanto qui interessa, che non si può prescindere – nell’individuare la decisione migliore per l’interesse del minore (autorizzare o meno il trattamento dei dati web da parte di uno dei genitori, con il dissenso dell’altro) – dall’importanza che il mondo social ha assunto anche nella realizzazione dei rapporti familiari. Il web, infatti, è diventato uno dei luoghi in cui oggi si svolge parte della vita familiare e, dunque, tramite cui è possibile lo sviluppo stesso della persona (art. 2 cost.). Ovviamente, valorizzare tale realtà, non significa trascurare i rischi cui la stessa espone, specie un minore. Pertanto, il giudice tutelare o di famiglia non dovrebbe autorizzare la pubblicazione di immagini che ritraggono il minore in situazioni per lui potenzialmente lesive: come può essere la condivisione di foto del minore in biancheria intima o costume da bagno, postate dal genitore sul suo profilo social, in modalità pubblica, accessibile a tutti, senza limiti particolari di accesso e visualizzazione da parte di terzi. L’introduzione sul web di un simile dato, infatti, sarebbe, con ogni probabilità, un pericolo in concreto per il minore, esponendolo a rischi di uso abusivi della sua immagine. Di contro, dovrebbe essere autorizzata, in quanto non potenzialmente lesiva, la pubblicazione di immagini o dati condivisi in modalità privata, soprattutto, immagini che ritraggono il minore di anni 14 nel suo contesto familiare o in situazioni di normale vita quotidiana: come può essere un pranzo o una partita di calcetto o il ballo di fine anno o la gita scolastica. Ciò che conta, in definitiva, è assicurare la piena tutela dell’interesse del minore, al suo corretto e equilibrato sviluppo fisico e psichico, interesse che potrà portare ad accogliere il dissenso di uno dei genitore alla pubblicazione sul web di dati personali del figlio solo ove tale pubblicazione e il connesso trattamento siano pregiudizievoli per tale interesse. In ogni caso, il giudice, al fine dei decidere, dovrebbe senz’altro sentire il minore interessato. Infatti, è vero, come detto, che il consenso digitale non opera per i minori al di sotto dei 14 anni e, dunque, per essi, un consenso al trattamento dei propri dati sul web non ha valore di autorizzazione o scriminante. Tuttavia, è pur vero che rimane inalterato il diritto del minore ad essere ascoltato nelle decisioni che lo riguardano (come prevedono gli artt. 315bis, 316, comma 3, 337octies, c.c., art. 24 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, art. 12 Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989).
Questione n. 2: Dissenso del genitore al trattamento dei dati personali del minore sul web, in caso di minore di età superiore a 14 anni che ha legittimamente manifestato il suo consenso digitale ai sensi dell’art. 8 GDPR.
Apparentemente diversa e più problematica potrebbe sembrare la soluzione della seconda e principale questione, su cui in questa sede si intende discutere, ovvero quella di stabilire il rapporto tra dissenso del genitore al trattamento sul web di dati personali del figlio minore – che ha compiuto 14 anni – e consenso digitale di quest’ultimo, legittimamente manifestato ai sensi dell’art. 8 GDPR. Il consenso digitale del minore, introdotto dalla normativa europea, infatti, come detto in premessa, sembrerebbe aver determinato un’abrogazione parziale tacita delle norme civilistiche sulla responsabilità genitoriale, ovvero le norme degli artt. 316 e 337ter c.c.: per i minori che hanno compiuto 14 anni di età sarebbe sola condizione necessaria e sufficiente, per il trattamento dei dati personali da parte di società dell’informazione, il loro consenso digitale, mentre nessun rilievo sembrerebbe poter essere attribuito al dissenso di uno o entrambi i genitori. Questi ultimi, in altri termini, sembrerebbero privati, a seguito della normativa europea, di qualsiasi potere decisionale riguardo al trattamento dei dati personali dei propri figli sul web, una volta che gli stessi hanno compiuto 14 anni. Una simile soluzione interpretativa, tuttavia, a parere di chi scrive, non potrebbe essere condivisa e, ove accolta, colliderebbe con la disciplina sovranazionale prevista per la tutela del minore – disciplina cui l’art. 8 GDPR si coordina e che da sempre pone al “centro” di ogni attività concernente soggetti minori, l’interesse esclusivo alla loro piena tutela. Un’abrogazione tacita delle norme sulla responsabilità genitoriale, in altri termini, è preclusa dalla vigenza delle norme che impongono doveri primari e inderogabili di tutela del minore, in primis le norme del diritto sovranazionale (come la Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1989 e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europa). Non può infatti ammettersi che tout court, sempre e comunque, il consenso digitale del minore abbia valore scriminante del trattamento web di suoi dati personali, ovvero sia la sola condizione necessaria e sufficiente per la liceità di simile trattamento. Il minore, di contro, deve continuare ad essere tutelato e assistito dai propri genitori in ordine a scelte riguardanti l’adesione ai servizi informatici, ciò anche se ha compiuto 14 anni e nonostante sia stato autorizzato dall’ordinamento ad esprimere un suo consenso digitale. Pertanto, la soluzione circa il possibile rapporto tra consenso digitale del minore che abbia compiuto14 anni di età e dissenso del genitore al trattamento sul web dei dati personali del figlio, dovrebbe essere, anche in questo caso, indagata caso per caso, tenendo conto senz’altro della nuova previsione dell’art. 8 GDPR, ma anche del fatto che il diritto al consenso digitale da essa attribuito non ha determinato la totale soppressione dei poteri-doveri insiti nella responsabilità genitoriale. Così, in presenza di circostanze che in concreto potrebbero far ritenere che il trattamento sul web di dati personali del minore che abbia compiuto 14 anni avvenga con modalità sì lecite ma per lui pregiudizievoli, dovrebbe ritenersi che l’interesse (sempre inderogabile ed incomprimibile) ad assicurare la migliore tutela del minore – ovvero garantire il corretto e pieno sviluppo della sua personalità – imponga, ontologicamente, un limite all’esercizio del suo diritto a manifestare il consenso digitale ai sensi dell’art. 8 GDPR, con la conseguente naturale riespansione dei poteri-doveri autorizzatori del genitore, dunque, con possibile rilievo giuridico di un eventuale dissenso di quest’ultimo in ordine al trattamento web dei dati del proprio figlio. La limitazione del diritto al consenso digitale, in definitiva, anche se non espressa, è connaturata nell’esigenza di curare l’interesse del minore, esigenza che presiede il trattamento dei suoi dati personali sul web così come ogni altra attività che lo coinvolge. In caso di consenso digitale del minore legittimamente manifestato e contestuale dissenso di uno dei genitori al trattamento stesso dei dati personali sul web, pertanto, il giudice dovrebbe procedere sempre ad una valutazione concreta e casistica, verificando di volta in volta se il materiale che viene condiviso dal minorenne sui canali informativi offerti sia o meno pregiudizievole per la sua persona e crescita. In particolare, il giudice dovrebbe dare rilievo al dissenso manifestato da uno o entrambi i genitori e, così, inibire il trattamento dei dati autorizzati dal minore, nel caso in cui dalle caratteristiche concrete del trattamento, dai contenuti dei dati pubblicati sul web (immagini o altro) e da ogni altra circostanza concreta emerga che la divulgazione di quel dato personale è potenzialmente lesiva dei diritti della personalità del minore (art. 2 cost.), in primis la sua salute fisica e psichica (art. 32 cost.). Così, per esempio, se il minore pubblica sul suo account social, legittimamente aperto in quanto quattordicenne, una foto che lo ritrae in situazioni potenzialmente dannose (come la foto in biancheria intima o con parti nude del proprio corpo) e la rende accessibile a tutti (tramite un profilo pubblico, non riservato), qualora il genitore manifesti il suo dissenso alla pubblicazione, ai sensi degli artt. 316 e 337ter c.c., il giudice adito in giudizio potrà (se non dovrà) interdire la pubblicazione di simile materiale e ordinarne l’immediata rimozione, nonostante la volontà contraria del minore. Se, di contro, il minore condivide sul web materiale che non è per lui potenzialmente pregiudizievole in quanto, in ragione delle circostanze concrete, appare ridotto il pericolo di danno (per esempio, pubblica, su un profilo ad accesso riservato, una foto che lo ritrae allo stadio con un genitore oppure in un contesto familiare), il giudice dovrà dare preferenza al consenso digitale del minore, manifestato ai sensi dell’art. 8 GDPR, rigettando eventuali richieste di inibitoria e rimozione dei dati personali presentate dai genitori dissenzienti. In ogni caso, ogni valutazione giudiziale, si ripete, non può essere predeterminata in astratto, ma andrebbe indagata in concreto, sulla base del criterio interpretativo guida dell’interesse alla cura del minore, che si pone come limite intrinseco all’operatività del consenso digitale di cui all’art. 8 GDPR.
[1] L’art. 8 del Regolamento generale sulla protezione dei dati (UE/2016/679): 1. Qualora si applichi l’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), per quanto riguarda l’offerta diretta di servizi della società dell’informazione ai minori, il trattamento di dati personali del minore è lecito ove il minore abbia almeno 16 anni. Ove il minore abbia un’età inferiore ai 16 anni, tale trattamento è lecito soltanto se e nella misura in cui tale consenso è prestato o autorizzato dal titolare della responsabilità genitoriale.
Gli Stati membri possono stabilire per legge un’età inferiore a tali fini purché non inferiore ai 13 anni.
2. Il titolare del trattamento si adopera in ogni modo ragionevole per verificare in tali casi che il consenso sia prestato o autorizzato dal titolare della responsabilità genitoriale sul minore, in considerazione delle tecnologie disponibili.
3. Il paragrafo 1 non pregiudica le disposizioni generali del diritto dei contratti degli Stati membri, quali le norme sulla validità, la formazione o l’efficacia di un contratto rispetto a un minore.
[2] In particolare, Convenzione sui diritti del fanciullo, stipulata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata in Italia con Legge 27 maggio 1991, n. 176.
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