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di Samantha Mendicino

 

Summum ius summa iniuria, ammoniva Cicerone nel suo De officiis. Ed il suo non era un avvertimento tanto lontano dal pensiero di Terenzio il quale osservava che summum ius saepe summa est malitia. In effetti, anche il nostro Costituente, così come il legislatore, paiono condividere questa massima di esperienza secondo cui una applicazione “massima” del diritto porta con sè il rischio di una massima “malizia” o “ingiustizia”. Fa parte della storia ma non si tratta di sterile cultura sui brocardi latini fini a se stessi se si pensa che nella realtà giuridica esistono degli “elementi” che sono stati appositamente introdotti e “tollerati” dal nostro sistema giuridico al fine di evitare che esso stesso, strutturato con i più fini e nobili intenti di garantire la pacifica convivenza e la crescita del popolo italiano, possa tradursi nella applicazione concreta in un rigido formalismo capace di causare grandi iniquità piuttosto che difendere la giustizia. Il riferimento, nello specifico, è relativo alle cd. formule elastiche o clausole generali: cioè a quei concetti giuridici e meta-giuridici contenuti nei testi di legge che permettono una corretta applicazione della normativa, consentendo un più aderente adeguamento delle disposizioni di legge alla realtà fattuale. Ecco qualche esempio: buona fede, buon costume, dignità umana, equità, impossibilità ed imputabilità (nella responsabilità contrattuale), diligenza, ordine pubblico, forza maggiore, caso fortuito, danno ingiusto (nella responsabilità aquiliana), interesse del minore ecc.

Quando si sente dire che il giudice è l’interprete della legge (nei limiti consentitegli dal nostro ordinamento), capace di estrapolare dalla fredda normativa la corretta chiave di lettura del “fatto” si fa indirettamente riferimento (anche) alla possibilità apprestata al magistrato di poter regolare ed adeguare la norma al caso pratico facendo ricorso a queste clausole generali. Ogni vicenda possiede, difatti, molte sfaccettature e chiaro-scuri tali da renderla unica nel panorama degli avvenimenti. La applicazione di una “regola” in maniera uniforme al 100% dei casi sottoponibili al suo campo d’azione reca con sè, per come è intuibile, la verificazione di una qualche ingiustizia. Ecco perchè vi è la necessità della esistenza delle clausole generali: per impedire che il nostro ordinamento diventi eccessivamente rigido e disancorato dalla realtà e dalla società in cui il diritto deve trovare applicazione.

Ma, come saggezza insegna, ogni medaglia possiede la sua doppia faccia ed ecco che, ferma restando l’enorme utilità delle clausole generali, è vero anche che la loro “astrattezza concettuale” rende difficile il compito di stabilirne con certezza i contorni. Le variabili capaci di inciderne la concreta definizione sono tante e tutte diverse tra loro: il periodo storico in cui vengono chiamate ad operare, l’assetto politico esistente, il quadro socio-culturale con cui debbono confrontarsi ecc. fanno parte del complesso sistema capace di influenzare il significato delle clausole generali.

Per questa prima uscita della rivista si è deciso di affrontare l’analisi di una delle più difficili, ma anche delle più attuali, clausole elastiche: l’ordine pubblico. In merito alla sua attualità, si pensi che proprio all’inizio di quest’anno la Cassazione ha avuto modo di prendere posizione in merito alla prassi del riconoscimento (quasi) automatico nei tribunali italiani delle sentenze ecclesiastiche di annullamento dei matrimoni concordatari, proprio facendo riferimento al rispetto del principio dell’ordine pubblico. Si legge nella sentenza in esame che “… Non appare condivisibile, alla luce della distinzione enunciata tra cause di incompatibilità assoluta e relativa delle sentenze di altri ordinamenti con l’ordine pubblico interno, qualificare come relative quelle delle pronunce di annullamento canonico intervenute dopo molti anni di convivenza e di coabitazione dei coniugi, ritenendo l’impedimento a chiedere l’annullamento di cui sopra mera condizione di azionabilità, da considerare esterna e irrilevante come ostacolo d’ordine pubblico alla delibazione” (Cass. Civ., I sez., sent. n. 1343 del 20/01/2011). In breve questa la motivazione di fondo del dictum degli Ermellini: la prolungata convivenza tra i coniugi è manifestamente espressiva di una “volontà di accettazione del rapporto che ne è seguito” ed impedisce l’esercizio della facoltà, da parte degli stessi, di rimetterlo in discussione dopo tanti anni (nel caso di specie si trattava di un matrimonio che durava da 20 anni!). Una diversa opzione ermeneutica, per la Cassazione, striderebbe col principio di “…ordine pubblico interno matrimoniale il quale evidenzia un palese favor per la validità del matrimonio quale fonte del rapporto familiare incidente sulla persona e oggetto di rilievo e tutela costituzionali“.

Una delle prime “apparizioni” del concetto di ordine pubblico risale al Code Napolèon nel quale, tuttavia, al pari delle nostre leggi, non si trova una definizione. Per come appare nei lavori preparatori del Codice napoleonico, l’ordine pubblico anche in illo tempore veniva considerato come limite all’autonomia negoziale, come divieto ai contratti contrari alla legge. Ancora oggi, si tratta di un concetto molto importante, soprattutto per il diritto penale, ed il cui contenuto (per come anticipato) risulta frutto di costruzione dottrinale e giurisprudenziale basata sui richiami legislativi contenuti, in special modo, nella “Relazione ministeriale sul progetto del codice penale 1929”. Ma non si può non menzionare la circostanza che il concetto di ordine pubblico viene utilizzato anche dal nostro codice civile, ex multis: art. 1343 c.c. (illiceità della causa nel contratto); art. 1354/I co. (condizioni illecite o impossibili); artt. 23/IV e 25/I c.c. (in materia di persone giuridiche); art. 2031 c.c. (della gestione di affari) ecc. Si possono rintracciare riferimenti al concetto di ordine pubblico anche nella legislazione della Comunità Europea: come ben si sa, l’obiettivo principale della CE è quello di creare un mercato unico, comune tra i vai Stati Membri, nel quale possano circolare liberamente persone, merci, servizi e capitali. Eppure, esistono delle norme contenute nel Trattato Istitutivo della Comunità Europea che prevedono, quale limite alle libertà di circolazione predette, ipotesi di divieti nel rispetto dell’ordine pubblico. Vi è da dire, che la difficoltà nel determinarne una precisa nozione ha comportato inevitabili conseguenze non solo nell’ordinamento comunitario (nel quale un grande aiuto è stato fornito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia) ma anche nel nostro sistema giuridico: in ordine al sindacato di costituzionalità, da sempre preoccupato ad individuare un punto di equilibrio tra la salvaguardia dell’ordine pubblico e l’esercizio dei diritti costituzionalmente garantiti.

A questo punto, occorre analizzare più da vicino la nozione di ordine pubblico. Se volessimo darne una “secca” descrizione basterebbe dire che, con tale espressione, si intende indicare l’insieme dei princìpi, di natura cogente, finalizzati a  garantire il corretto ed equilibrato funzionamento dell’ordinamento giuridico. Ma, in realtà, questa clausola generale nasconde altri significati più pregnanti e specifici.

Nel sistema del codice civile appare opportuno ricordare che l’ordine pubblico è chiamato ad assolvere una funzione di limite negativo all’agere privato: esso rappresenta uno dei criteri di valutazione della liceità del negozio giuridico ed è fuori dubbio che l’art. 1322 c.c./I co. nello stabilire che “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge” comprenda tra questi anche l’ordine pubblico. Ma occorre fare attenzione ad un equivoco di fondo: nello stabilire ciò, il nostro codice civile non intende fare alcun richiamo ad una eventuale supremazia, in materia, dell’interesse pubblico su quello privato. Il corretto inquadramento del concetto di ordine pubblico, in tale settore, consiste in ciò: i privati possono realizzare i loro rapporti mediante convenzioni purché non stravolgano i valori fondamentali ed inalienabili che il nostro ordinamento considera essenziali e caratterizzanti dell’organizzazione politico-giuridico-sociale in un determinato contesto storico. Ruolo di primaria importanza, nell’identificazione di tali principi, assume la nostra Carta Costituzionale che riassume in sé tutti i valori (anche oggi) indispensabili. Dunque: il principio di solidarietà, la tutela della vita, l’uguaglianza, le varie forme di libertà (civile, religiosa, politica, economica, di manifestazione del pensiero ecc.) caratterizzano tutti il nostro ordinamento e, pertanto, sono tutelati dall’ordine pubblico che, nel far ciò, svolge una precipua funzione conservatrice, ponendo dei limiti negativi all’agire dei privati.

Più complessa l’argomentazione nel sistema del codice penale. In merito, gli studiosi del diritto precisano che il concetto dell’ordine pubblico deve essere tenuto distinto da quello dell’ “ordine pubblico generale”, rappresentando, quest’ultimo, la condizione  della collettività sociale e giuridica immune da eventi di violenza, sopraffazione e/o pericoli. Quanto testè scritto è condiviso dagli estensori della “Relazione ministeriale sul progetto del codice penale 1929” nella quale è stato chiarito come il concetto in studio facesse parte dell’ordine pubblico generale ma, specificamente, concernesse la pubblica tranquillità e sicurezza.

Ma vi è di più atteso che, dell’ordine pubblico, ne esiste una interpretazione in senso normativo ed una sua diversa lettura in senso materiale. In senso normativo, l’ordine pubblico si richiama all’ordine legale su cui si basa la pacifica convivenza umana: in tal senso esso è violato da qualunque reato, atteso che qualsiasi fatto penalmente rilevante determina una lesione della convivenza civile. L’interpretazione dell’ordine pubblico in senso materiale, invece, coincide con la pubblica sicurezza  e tranquillità. In questa accezione l’ordine pubblico viene tutelato dai delitti rubricati nel II libro, V titolo del codice penale.

Offrendo, di quanto detto, una visione d’insieme si può constatare che mentre l’ordine pubblico, inteso in senso normativo, viene offeso sempre e comunque da qualunque reato; il medesimo concetto, inteso in senso materiale, rappresenta invece l’oggetto giuridico specifico dei delitti contro l’ordine pubblico (es. istigazione a delinquere; art. 416 associazione per delinquere; art. 416 bis associazione di tipo mafioso; art. 416 ter scambio elettorale politico-mafioso; devastazione e saccheggio; pubblica intimidazione ecc.). Per spiegare meglio si intende far riferimento ad ipotesi concrete. Dunque, mentre il reato di furto ha come oggetto giuridico il patrimonio ma lede comunque l’ordine giuridico, sebbene solo in via indiretta, intaccandolo in un suo specifico aspetto; non così accade, invece, per il reato di associazione per delinquere. In quest’ultima ipotesi delittuosa, difatti, il reato lede in maniera diretta l’ordine pubblico, violandolo in sè e nella sua essenzialità. Questa peculiarità, non di poco conto, caratterizza i reati contro l’ordine pubblico.

Un’ultima nota si intende dedicare al concetto di ordine pubblico economico. Anche questa espressione rientra nell’ampio concetto di ordine pubblico sebbene con un particolare riferimento al principio della libertà economica ex art. 41/II Cost. Ebbene, se è vero (come lo è) che l’iniziativa economica è libera parimenti vi è l’obbligo che essa debba svolgersi sempre nel rispetto degli altri valori fondamentali dell’ordinamento. In termini più semplici: l’iniziativa economica può essere esercitata purchè non si traduca mai, di fatto, in una limitazione e/o negazione della libertà di iniziativa altrui o di altri valori ordinati del sistema.