Home » Le Frontiere dell'Avvocatura » Diritto e Processo Amministrativo » La democraticità del principio di trasparenza: l’accesso civico

Avv. Giusy Marigliano

La legge sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241) annovera all’art.1 i principi fondanti l’agere publicae. Tra questi particolar rilievo assume il noto corollario della trasparenza che, in ragione della sua forte portata democratica, consente ai cittadini di vagliare il corretto esplicarsi della funzione amministrativa in ossequio ai canoni di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 della Carta Costituzionale. Etimologicamente la locuzione “trasparenza” trae le sue origini dalla lingua latina, o meglio dall’interazione di due termini trans parere ossia lasciar apparire. Alla luce di ciò ogni autorità amministrativa è tenuta a rendere conoscibile e controllabile ab externo ogni atto (e la relativa ratio giustificatrice) adottato nell’espletamento della propria funzione pubblica. In tal senso, la legge n. 15 del 2005, introducendo il principio de quo nel corpo del su riferito art. 1, ha gettato le fondamenta per la realizzazione in concreto di una “casa di vetro” nel cui interno la P.A. possa operare sotto lo sguardo vigile del cives (A. Sandulli). Trattasi, ad un attento esame, solo dell’avvio di un processo di democratizzazione dell’azione amministrativa, che assiste alla sua massima attuazione mediante la disciplina del neo istituto dell’accesso civico di cui agli artt. 5 ss. del dlgs. 33 del 2013. Dapprima risulta doveroso puntualizzare come, in linea generale, l’accesso si palesi quale strumento principe per la concretizzazione del suddetto corollario di trasparenza. A tal proposito, la legge sul procedimento all’art. 22 co. 1 lett. a) definisce  il diritto di accesso quale <<diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi>>, in modo da favorire la partecipazione del privato al procedimento medesimo (artt. 9-10 l. 241/90) attraverso l’ottemperanza alle guarentigie della trasparenza e della pubblicità (art. 22 co. 2 l. 241/90). Da quanto appena precisato affiora con tutta evidenza la stretta correlazione tra il diritto di accesso e la situazione legittimante che il privato mira a tutelare (M.S. Giannini). Infatti, nella suddetta definizione di accesso è possibile notare l’uso della locuzione “interessati” volta ad indicare <<tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici e diffusi, che abbiano un interesso diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso>> (art. 22 co. 1 lett. b) l. 241/90). In breve, sono da considerarsi legittimati attivi coloro che vantano la titolarità di una situazione giuridica soggettiva qualificata e differenziata, pertanto suscettiva di protezione ad opera del nostro ordinamento. Ne consegue, quale primo limite sul versante soggettivo, l’inoperatività dell’istituto in commento nei riguardi di quelle posizioni intrise di mera fattualità (recte interessi di mero fatto). A ciò fa, poi, da pendant la precisazione che il successivo art. 23 effettua circa l’ambito di applicazione del diritto di accesso. La norma circoscrive la sfera dei destinatari di siffatto strumento di conoscenza/controllo enucleando le pubbliche amministrazioni, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici, i gestori di pubblici servizi nonché le authorities. È d’uopo, inoltre, evidenziare un limite di matrice temporale che avvince il diritto di accesso in esame. Quest’ultimo può, infatti, essere esercitato fino al momento in cui sussiste in capo alla P.A. <<l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere>> (art. 22 co. 6). Pertanto, venuto meno un tale obbligo per l’autorità pubblica, il cittadino vedrebbe preclusa la via dell’accesso con diverse conseguenze. Secondo alcune voci ciò sortirebbe il venir meno dello stesso presupposto di fatto (recte il documento amministrativo) dando vita ad una sorta di inammissibilità dell’istanza medesima. Così ragionando, l’eventuale inerzia della P.A. sulla richiesta infondata del cives non potrebbe mai generare un’ipotesi di silenzio significativo, come tale perseguibile. A ben vedere, quivi difetterebbe proprio l’obbligatorietà di siffatto comportamento amministrativo così come delineato agli artt. 2, 2- bis e 20 della legge sul procedimento. Secondo una differente chiave di lettura si tratterebbe di una fattispecie per lo più affine all’istituto processuale dell’improcedibilità, poiché l’istante omette di attivarsi, presentando la domanda di accesso, nei termini entro i quali l’autorità ha l’obbligo di detenere i documenti de quibus. Proseguendo questa breve analisi è doveroso soffermarsi, poi, sui casi di esclusione dal diritto di accesso. L’art. 24 della legge 241 preclude l’accesso allorquando lo stesso sia utilizzato quale strumento di controllo generalizzato dell’operato della P.A. Ivi, le istanze vengono, appunto, dichiarate inammissibili in quanto adottate in assenza di un interesse personale, concreto ed attuale alla conoscenza del documento amministrativo. Chiarito ciò, l’accesso può sempre essere esperito purché non ricada su atti e/o documenti per cui lo stesso è espressamente vietato. Trattasi di ipotesi di atti coperti da segreto di Stato o afferenti ad interessi particolarmente sensibili (cd. limiti tassativi) o ancora considerati quali riservati dalla medesima autorità procedente (cd. limiti facoltativi). In realtà, in tale ultimo ordine di casi la P.A., ove possibile, non deve negare in toto l’accesso ma semplicemente procedere ad un suo differimento. In tal modo, si realizza il miglior bilanciamento degli interessi in giuoco. Da un lato l’autorità può far salve le proprie esigenze di non divulgazione per il tempo che ritiene necessario, dall’altro il privato non si vede preclusa per sempre la possibilità di conoscere/controllare l’atto che gli interessa. Da quanto brevemente affermato sono tutte ipotesi ove la valutazione, condotta dall’amministrazione, circa l’interesse che deve primeggiare è particolarmente ardua da sostenere. Bisogna, infatti, tener conto non solo del fine pubblico che la P.A. deve perseguire ma soprattutto dei beni/interessi privati coinvolti e, di come questi possano essere o meno sacrificati dalla suddetta ponderazione. Tutti gli aspetti sin qui trattati si palesano quali strumentali ad una più attenta analisi del nuovo istituto dell’accesso civico, introdotto dal Dlgs. 14 marzo 2013, n. 33. Innanzitutto, siffatto corpus normativo vanta quale merito quello di fornire per la prima volta una definizione chiara ed esplicita di trasparenza. L’art. 1, rubricato “principio generale di trasparenza”, delinea tale corollario quale strumento <<di accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche>>. Consegue quale logico precipitato di quanto sin qui asserito la sussistenza, in capo ad ogni consociato, di un vero e proprio “diritto alla conoscibilità”, nonché fruibilità ed utilizzabilità delle su riferite informazioni (ex art. 3). Alla luce di ciò, l’accesso civico non è altro che il miglior mezzo di garanzia per il cittadino di assicurarsi la funzionalità di una “Amministrazione trasparente”. L’accesso civico, saggiato agli artt. 5 ss. del dlgs. 33/2013, vanta due anime. In primis, viene definito accesso “semplice” allorquando si concretano gli estremi di cui all’art. 5 comma 1. Ivi, il quisque de populo può richiedere la pubblicazione di quei dati o documenti omessi dalla P.A. ove al contempo sussista per quest’ultima un obbligo di divulgazione. In secundis, l’accesso diviene “generalizzato” ove impiegato quale vera e propria arma di controllo diffuso circa l’operato del’autorità pubblica (C. Colapietro). Quest’ultima forma, saggiata al capoverso del su esposto art. 5, rappresenta la vera innovazione. Raffrontata con l’accesso ordinario, l’accesso civico generalizzato deroga al limite contenuto all’art. 24 co. 3 della legge 241/90. In tal modo, il privato, accedendo a dati ultronei rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, può non solo vagliare il corretto funzionamento dell’azione pubblica bensì promuovere la stessa partecipazione al dibattito pubblico. Secondo la giurisprudenza di merito, poi, <<tale conoscibilità è funzionale, infatti, a far comprendere le scelte compiute per il perseguimento del pubblico interesse>> (T.A.R. Napoli, Sez. VI, 13-12-2017, n. 5901). Ad un più approfondito esame, gli stessi giudici campani sottolineano, in tal sede, l’inversione del binomio riservatezza- pubblicità. Questi, dunque, affermano che la concreta attuazione del diritto a conoscere può prevalere rispetto alla protezione del dato personale nella misura in cui la relativa diffusione consente un corretto controllo su quanto realizzato dalla P.A. (T.A.R. Genova, Sez. I, 29-12-2017, n. 1002). Viene, così, introdotto nel nostro ordinamento il modello di matrice anglosassone del FOIA (Freedom Of Information Act). In seguito ad alcune modifiche introdotte con il Dlgs. 97 del 2016 il legislatore sembra aver raggiunto la massima democratizzazione dell’azione amministrativa, sganciando l’accesso civico da qualsivoglia limitazione soggettiva o di tipo prettamente oggettivo (Cons. St., Sez. VI, 20-11-2013, n. 5515). A ben vedere, residuano solo i vincoli posti dalla legge a tutela dei segreti di Stato o quelli stabiliti facoltativamente dalla stessa P.A. a presidio degli interessi pubblici potenzialmente pregiudicabili dalla divulgazioni di date informazioni. Ergo, la massima flessibilità ottenuta da siffatto strumento di controllo diffuso può, però, prestare il fianco a pericolosi vulnera (L. Olivieri). Infatti, nella prassi molto spesso accade che si avanzino istanze di accesso massive e pretestuose, scevre di qualsivoglia fondamento logico. A tal proposito, conformemente alle Linee Guida approvate dall’ANAC con Delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, le istanze di cui sopra non possono essere arbitrarie e manifestamente irragionevoli, necessitando pur sempre di una concreta contestualizzazione nell’ambito di una esplicita utilità funzionale. Da quanto appena chiarito ne consegue che l’assenza di un interesse giuridico, concreto ed attuale in capo al richiedente non va interpretato quale totale indifferenza da parte dello ordinamento innanzi a siffatte istanze di accesso. Piuttosto, esse vanno filtrate alla luce di parametri di più ampio respiro quali la buona fede e l’effettività dell’interesse all’informazione. In sostanza, l’accesso generalizzato non può mai <<essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione>>, come nelle ipotesi di istanze ad un numero cospicuo di documenti, articolantesi in una pluralità di subprocedimenti. Quivi, la conoscenza di certe informazioni potrebbe palesarsi meramente pretestuosa, arrecando in capo all’autorità amministrativa <<un carico di lavoro>> ingente volto a ledere l’efficienza medesima dell’agere publicae (Linee Guida ANAC, ibidem). In un siffatto contesto particolar rilievo assume la circolare del Dipartimento della Funzione pubblica 30 maggio 2017, n. 2. Quest’ultimo documento chiarisce che qualora l’istanza di accesso civico generalizzato sia idonea a procurare un pregiudizio serio ed immediato al corretto espletamento della funzione pubblica, l’autorità amministrativa procedente <<dovrebbe contattare il richiedente e assisterlo nel tentativo di ridefinire l’oggetto della richiesta entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e proporzionalità>>. In tal modo, attraverso l’uso del dialogo (nonché confronto) endoprocedimentale, il rifiuto all’ostensione non assume le vesti di un’ingiustificata compromissione dello stesso diritto di accesso. Tenuto conto delle precisazioni sin qui riportate è doveroso dedurre che la validità dello strumento in esame va valutata caso per caso, rinvenendo nell’abuso del diritto il limite esterno all’esercizio della posizione soggettiva tracciata all’art. 3 del Dlgs. 33/2013 (T.A.R., Milano, Sez. III, 11-10-2017, n. 1951; T.A.R.,Veneto, Sez. III, 29-06-2017, n. 607). È d’uopo, poi, sottolineare come in taluni casi il diritto alla conoscibilità sia soddisfatto mediante la mera pubblicazione sui siti istituzionali di determinate categorie di atti (si pensi a mo’ di esempio a documenti afferenti beni immobili e la gestione del patrimonio), che per loro intrinseca vocazione necessitano di essere in tal modo registrati. Secondo il Supremo Organo della giustizia amministrativa laddove si sia al cospetto di atti soggetti per legge alla loro pubblicazione, ogni eventuale richiesta di accesso agli atti medesimi dovrà considerarsi respinta. Dunque, in tale ordine di casi <<il diritto si esercita da chiunque direttamente ed immediatamente, senza autenticazioni o identificazioni, rendendo obsoleta e superata la tradizionale forma di accesso documentale che, a riguardo ai predetti atti, risulterebbe inefficiente perché comporterebbe una duplicazione di attività>> (Cons. St., Sez. V, 23-03-2018, n. 1148). Dall’analisi sin qui condotta, è dato scorgere il fondamentale ruolo ricoperto dal principio di trasparenza, il quale non solo è chiamato a garantire la conoscibilità/comprensibilità della funzione pubblica ma soprattutto si palesa quale chiave di volta nella lotta alla corruzione presente nel nostro sistema. Quivi, l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) regna sovrana. Trattasi di un’autorità amministrativa indipendente, di tipo collegiale (composta da quattro membri a cui si aggiunge il presidente), volta a vigilare sul sistema degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, sulla validità delle relative procedure, nonché sulla conformità dei contratti pubblici stipulati (art. 6 Dlgs. 50/2016). Più in generale, l’ANAC provvede a controllare il rispetto della normativa anticorruzione da parte di tutti gli operatori di mercato (amministrazioni pubbliche o meno). Inoltre, con riferimento all’argomento in esame, siffatta autorità vanta compiti specifici. L’art. 45 del Dlgs. 33/2013, infatti, munisce l’autorità de qua di un ampio ventaglio di poteri. Tra questi al comma 1 è possibile annoverare poteri di tipo ispettivo, esplicantisi in <<richieste di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni>>, di natura ordinatoria poiché tesi all’adozione di atti e provvedimenti conformi alla vigente normativa, nonché poteri ripristinatori in quanto propedeutici alla <<rimozione di comportamenti e atti contrastanti con i piani e le regole della trasparenza>>. In tal modo, l’ANAC vigila circa <<l’esatto adempimento degli obblighi di pubblicazione>> alla luce di quanto sancito dalla legge. Nel suo ruolo, terzo ed imparziale, l’autorità in questione tiene sotto controllo anche l’operato dei responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza (art. 43 Dlgs. 33/2013), a cui <<può chiedere il rendiconto sui risultati del controllo svolto all’interno delle amministrazioni>>. Ove, poi, residuino dubbi o incertezze l’ANAC può assumere <<ulteriori informazioni sul controllo dell’esatto adempimento degli obblighi di trasparenza>> direttamente dall’OIV (recte, Organismo Indipendente di Valutazione). Quest’ultimo è un soggetto nominato in ogni P.A. dall’organo di indirizzo politico- amministrativo e svolge precipuamente compiti afferenti alla misurazione e valutazione della performance. A ben vedere, i rapporti tra ANAC ed OIV non si esauriscono nella mera comunicazione delle su riferite informazioni, sussistendo, invece, una connessione ben più forte in termini conformativi. In tal senso, le molteplici delibere adottate dall’Autorità Indipendente Anticorruzione in materia indirizzano e plasmano (seppur mediatamente) l’attività di controllo dell’OIV. Tra le varie spicca la Delibera n. 236/2017 volta a puntualizzare gli aspetti sui quali l’Organismo de quo deve focalizzare la propria attività. Si tratta, per lo più, di obblighi di pubblicazione ricadenti sulla valutazione della summenzionata performance, sul bilancio preventivo e consuntivo, sui controlli di organizzazione e attività delle amministrazioni interessate, nonché sui tempi di pagamento dell’amministrazione. Da quanto sin qui asserito risulta chiaro che, laddove si concretino gli estremi di inadempimenti più o meno gravi agli obblighi di cui sopra, l’ANAC è tenuta a segnalarlo <<all’ufficio di disciplina dell’amministrazione interessata ai fini dell’eventuale procedimento disciplinare a carico del responsabile o del dirigente tenuto alla trasmissione delle informazioni>> (art. 45 co. 4 Dlgs. 33/2013). Inoltre, l’Autorità comunica le trasgressioni de quibus anche all’OIV e alla Corte dei Conti così da consentire l’accertamento di ultronee forme di responsabilità in capo ai soggetti coinvolti. A tal proposito, il successivo art. 46 del Dlgs. 33/2013 precisa che l’inottemperanza agli obblighi di pubblicità e trasparenza, così come il rifiuto o il differimento dell’istanza di ostensione di dati e documenti, avutisi fuori dai limiti di cui all’art. 5- bis, può costituire presupposto per il radicarsi di responsabilità dirigenziale e risarcitoria. Quest’ultima forma di responsabilità viene, poi, liquidata allorquando si concretino gli estremi della peculiare fattispecie del danno all’immagine della P.A. Trattasi di una delle tante facce della responsabilità amministrativa che assume rilievo laddove si sia al cospetto di ipotesi gravi di inefficienza e mala gestione della “cosa pubblica”. Le sezioni Riunite dell’organo di giustizia contabile riconducono tale fattispecie nell’alveo della responsabilità tracciata dall’art. 2059 c.c., definendola per l’appunto quale <<danno esistenziale all’immagine della P.A.>> (Corte Conti, Sez. giur., 23-04-2003, n. 10/2003/QM). Il comportamento scriteriato del funzionario danneggia, infatti,  l’identità e la credibilità che l’amministrazione interessata vanta non solo verso i terzi, bensì nei riguardi di tutti i suoi dipendenti. Alla luce di ciò, il dipendente e/o funzionario pubblico è considerato responsabile fintanto che provi di aver adottato tutte le cautele necessarie al corretto espletamento del suo incarico, dipendendo, pertanto, l’inadempimento da causa a lui non imputabile  (art. 1256 c.c.). L’azione di responsabilità erariale deve, poi, seguire limiti e presupposti delineati in materia dalla. L. 14 gennaio 1994, n. 20 (Corte Conti, Sez. giur. reg., Toscana, 23-05-2017, n. 133; Corte Conti, Sez. giur. reg., Emilia-Romagna, 11-05-2017, n. 100). È doveroso, infine, concludere siffatta trattazione sottolineando come le condotte violative degli obblighi di trasparenza assumano rilievo anche con riferimento alla quantificazione della retribuzione e del relativo trattamento accessorio spettante al funzionario de quo (art. 46 co. 1 Dlgs. 33/2013). Nell’ottica della massima responsabilizzazione del dipendente pubblico, la legge “anti- fannulloni” (Dlgs. 27 ottobre 2009, n. 150) ha posto una serie di guarentigie volta a prevenire o sanzionare comportamenti lassisti e/o scellerati dell’organico amministrativo. In tal modo, si mira al conseguimento di un esercizio della funzione pubblica efficiente, efficace ed economico. Il decurtamento dell’ammontare retributivo rientra, così, in siffatta logica, volta a premiare i meritevoli e  sanzionare i trasgressori.

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