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RAPPORTI TRA RICORSO PRINCIPALE E INCIDENTALE

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – SENTENZA 25 febbraio 2014, n.9

L’ADUNANZA PLENARIA TORNA SULLA QUESTIONE DEL RAPPORTO TRA RICORSO PRINCIPALE E RICORSO INCIDENTALE  PRIMA DELLA  CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA.

L’Adunanza Plenaria conferma il proprio orientamento interpretativo della sentenza n.4/11, ma non scongiura il rischio di un nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea sulla medesima questione.

a cura dell’avv. Federica Guglielmi

MASSIMA parziale

….omissis

  1. Il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.

    7. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

    8. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

8.3. Da quanto fin qui esposto discende la conferma dell’impianto teorico costruito dall’Adunanza plenaria n.4 del 2011, alla luce dei principi processuali europei in materia, al cui interno si innesta la particolare regula iuris introdotta dalla sentenza Fastweb, di cui ovviamente si deve tenere conto, ma muovendo dalla constatazione della sua circoscritta portata, trattandosi comunque di una eccezione.

8.3.5. La sentenza Fastweb, come in precedenza illustrato, ha introdotto una eccezione all’interno del quadro unitario laboriosamente ricostruito dalla giurisprudenza (nazionale e comunitaria).

E’ indubbio che, se entrambe le offerte sono inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili, apparirebbe prima facie contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione. Ma in realtà ciò avviene perché, essendo il vizio fatto valere da entrambi i contendenti il medesimo, in concreto neppure si pone un problema di esame prioritario del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale: prioritario, in questo peculiare caso, è l’esame del vizio; se questo sussiste, entrambi i ricorsi devono essere accolti, se non sussiste entrambi dovranno essere disattesi e l’aggiudicazione sarà confermata.

8.3.5. L’identità del vizio, nella sua consistenza fattuale e nella sua speculare deduzione da ambedue le parti, comporta che il suo accertamento e la relativa decisione di accoglimento siano automaticamente e logicamente predicabili indifferentemente per l’una o per l’altra parte del processo.

In altri termini, l’unicità del vizio e l’unicità della verifica della sua sussistenza (coniugati al principio immanente della parità delle parti ex art. 111 Cost.), non consentono di trarre conseguenze opposte sia pure soltanto sul piano processuale.

In tutte le altre ipotesi (quelle cioè non caratterizzate dalla comunanza del motivo escludente), la caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, rende irrilevante esaminare (per lo meno in sede di ricorso giurisdizionale ad istanza di parte, rimanendo fermo il potere di autotutela della stazione appaltante il cui esercizio richiederà un vaglio rigoroso in presenza di una causa di esclusione dell’impresa aggiudicataria), se l’intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura (cui il ricorrente non aveva titolo a partecipare), capaci di travolgere l’intera gara.

8.3.6.2. Devono, in definitiva, considerarsi comuni, ai fini individuati dalla sentenza Fastweb, i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:

a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);

b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);

c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).

Esemplificando, sono identici – e dunque consentono l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due contendenti – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria

9. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale – estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale – ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.

Il testo della sentenza sentenza 25 febbraio 2014, n.9 nella parte di interesse:

omissis

b) l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione; tali condizioni sono: I) il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione – cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo -; II) l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo); III) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo);

c) in termini generali trova ingresso nel sistema della giustizia amministrativa anche la tutela del c.d. interesse ad agire strumentale, ma solo se ed in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa, dovendosi rifiutare, a questi fini, il riferimento ad una utilità meramente ipotetica o eventuale che richiede per la sua compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralità di fasi e atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’Amministrazione; pertanto <>;

d) in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo ’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti;

e) la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva; tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione e, soprattutto, indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara;

f) l’ordine di esame delle questioni risente di tali presupposti, pertanto, non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto; ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale e la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente principale;

g) tali conclusioni sono pienamente compatibili con la disciplina del ricorso incidentale recata dal codice del processo amministrativo (art. 42): il dato più significativo riguarda la qualificazione formale del ricorso incidentale come strumento per la proposizione di «domande», il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale; si chiarisce, in questo modo, che il ricorso incidentale può assumere un contenuto complesso, ancorché innestato nella matrice comune della «difesa attiva» della parte intimata, rivestendo la fisionomia dell’atto con il quale la parte intimata: I) formula un’eccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale; II) propone una vera e propria domanda riconvenzionale, diretta all’annullamento di un atto; III) articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che precluda l’esame del merito del ricorso principale;

h) in ossequio al superiore principio di economia processuale, il giudice può, in concreto, ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, irricevibile, inammissibile o improcedibile, sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a.; questa facoltà non deve essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della controversia; in linea di principio resta ferma la priorità logica della questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze di semplificazione possono giustificare l’esame prioritario di altri aspetti della lite.

8.1.1. Per il forte impatto sistemico sulla gestione dei contenziosi in materia di gare, merita un approfondimento il punto specifico concernente l’asserita necessità che il ricorso incidentale sia sempre esaminato prima del ricorso principale (anche quando prospetti carenze oggettive dell’offerta della impresa non aggiudicataria o vizi procedurali).

In proposito si osserva come dalla piana lettura della più volte menzionata sentenza n. 4 del 2011 (in particolare § 51), emerge in modo univoco che il discrimine è rintracciato nella introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta; tale situazione lato sensu di invalidità della posizione del ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di esclusione (a titolo esemplificativo si pensi all’intempestività della domanda di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali dell’offerta).

La situazione di contrasto fra la condotta dell’impresa che partecipa alla selezione e la legge di gara effettivamente rilevante per stabilire la priorità dell’esame del ricorso incidentale, è solo quella che produce, come ineluttabile conseguenza, la non ammissione ab origine alla gara del concorrente non vincitore, ovvero l’estromissione successivamente deliberata in apposite fasi (anche solo in senso logico) deputate all’accertamento della regolare partecipazione del concorrente: si pensi al caso classico in cui l’amministrazione proceda al riscontro della tempestività della presentazione delle domande di partecipazione cui seguono (soprattutto dal punto di vista logico, poiché sovente tali adempimenti sono effettuati in unico contesto temporale e procedurale), le ulteriori fasi relative all’accertamento dei requisiti
soggettivi dell’imprenditore ovvero oggettivi dell’offerta.

Ne discende che tutte le criticità prospettate come incidenti su attività svolte a valle di quelle dedicate al riscontro dei suddetti requisiti, non impongono l’esame prioritario del ricorso incidentale perché, in tale ipotesi, esso non mira ad accertare l’insussistenza della condizione dell’azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

In questi casi, infatti, il ricorso incidentale si appunta su vizi della valutazione operata dall’organo tecnico a ciò preposto e le relative censure presuppongono, in definitiva, il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell’impresa (o della sua offerta) nella gara.

Si pensi alla contestazione del punteggio tecnico o economico nonché alla valutazione di anomalia dell’offerta che, secondo le approfondite conclusioni cui è giunta questa Adunanza, attiene a <<…scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente ….>> (cfr. Ad. plen. 29 novembre 2012, n. 36).

Alle medesime conclusioni si perviene (per le ragioni sviluppate dalla sentenza di questa Adunanza n. 7 del 30 gennaio 2014, § 5.8.), in tutti i casi in cui il ricorso incidentale prospetti vizi lato sensu procedurali, tali cioè da imporre, se riconosciuti fondati, la caducazione totale (ad es. per incompetenza dell’organo che ha indetto la gara o redatto il bando), o parziale (ad es. per l’erronea composizione della commissione), degli atti di gara.

8.2. Si passa a questo punto ad illustrare, sinteticamente, il quadro dei principi forgiati dalla Corte di giustizia dell’UE relativamente ai processi aventi ad oggetto procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti.

8.2.1. Ma prima è indispensabile ricordare i limiti al cui interno tali principi sono originati (ed operano), in considerazione del fatto che il diritto dell’UE non contiene una disciplina generale del processo.

E’ noto, infatti, che l’UE, si fonda, fra l’altro, sul principio delle tassative competenze di attribuzione (artt. 3, comma 6, e 4, co. 1, TUE); fra queste, vi rientrano la facilitazione dell’accesso alla giustizia attraverso il riconoscimento delle decisioni giudiziarie ed extra giudiziarie (art. 67, co. 4, FUE), e la cooperazione giudiziaria nelle materie civili transfrontaliere (art. 81 FUE, già art. 65 TCE).

L’UE, pertanto, mira all’armonizzazione e non all’unificazione del diritto processuale; tuttavia, oltre ad avere realizzato, sulle richiamate basi giuridiche, una serie di regolamenti su specifici aspetti (si pensi al noto regolamento CE n. 44/2001 che ha assorbito la Convenzione di Bruxelles, a sua volta sostituito a far data dal 2015 dal regolamento n. 1215/12), detta solitamente, nei settori di sua competenza, alcuni canoni fondamentali relativi alla tutela giurisdizionale, da cui possono desumersi taluni principi processuali generali (la stessa tecnica di tutela è stata realizzata in relazione alla materia dei diritti fondamentali dell’uomo, cfr. art. 47 della Carta di Nizza che, nella sostanza, riproduce il contenuto dell’art. 6 CEDU).

In tali settori vale, dunque, il c.d. “principio di autonomia processuale nazionale”, cui la stessa Corte di giustizia ha mostrato di aderire, riconoscendo e dunque lasciando, nei limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, agli ordinamenti dei singoli Stati la disciplina delle modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali (cfr., ex plurimis, Corte giustizia UE, 22 dicembre 2010, C-507/08 Governo Slovacchia; 20 settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; sul versante italiano si vedano le conclusioni cui sono giunti Cons. St., Sez. V, 23 ottobre 2013, n. 51531; Sez. VI, 5 marzo 2012, n. 1244/ord.).

Anticipando quanto si dirà meglio in prosieguo e fatto salvo il rispetto della particolare regula iuris introdotta dalla sentenza della Corte di giustizia dell’UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb (infra § 8.2.4.), giova evidenziare sin da ora che, nei casi come quello rimesso all’attenzione di questa Adunanza, non si possono certamente ritenere superati i limiti della non discriminazione e della effettività della tutela posto che si deve al fatto proprio del ricorrente principale l’impossibilità dell’esame della sua domanda di annullamento dell’aggiudicazione.

8.2.2. In materia di pubblici appalti di lavori, servizi e forniture, nonché di settori speciali, le direttive CEE 21 dicembre 1989, n. 665/89 e 25 febbraio 1992, n. 13/92 (modificate dalla direttiva n. 2007/66/CE), si sono proposte il fine di assicurare garanzie giurisdizionali efficaci e rapide (onde evitare di scoraggiare le imprese europee dal concorrere in paesi stranieri), attraverso l’introduzione dei seguenti vincolanti principi:

a) rapidità ed efficacia dei ricorsi;

b) assenza di discriminazioni basate sulla nazionalità;

c) accesso ai rimedi giurisdizionali a chiunque, avendo interesse all’aggiudicazione, sia stato leso, o rischi di essere leso a causa di una violazione del diritto comunitario;

d) essenzialità della tutela cautelare ante causam;

e) effetto sospensivo automatico della stipulazione del contratto, per un determinato lasso temporale, in caso di ricorso avverso l’aggiudicazione (c.d. stand still);

f) essenzialità della tutela risarcitoria.

8.2.3. Le menzionate direttive sono state oggetto di una cospicua esegesi da parte della Corte di giustizia del Lussemburgo che ha elaborato i seguenti principi che, in sintesi e nella parte di interesse, si riportano (cfr., ex plurimis, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb; Sez. III, 20 settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; 28 gennaio 2010, n. 406/08 Uniplex; Sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02, Grossman; 19 giugno 2003, C-249/01 Hackermuller; 27 febbraio 2003, C-327/00 Santex):

a) lo scopo delle norme comunitarie in materia, è quello di realizzare il valore della massima rapidità nella definizione del contesto procedimentale prima e processuale poi;

b) conseguentemente, l’impresa che non partecipa alla gara non può in nessun caso contestare l’aggiudicazione in favore di ditte terze (in senso analogo cfr. Ad. plen., n. 4 del 2011 cit.; 27 gennaio 2003, n. 1);

c) è ammessa l’impugnativa diretta della legge di gara ma solo per le clausole discriminatorie escludenti (in senso analogo cfr. Ad. plen. n. 1 del 2003 cit.);

d) sono ammessi termini processuali di impugnativa degli atti di gara particolarmente stringenti, salvo il limite della eradicazione del diritto di difesa (in senso analogo cfr. Corte cost. 10 novembre 1999, n. 427, relativamente all’art. 19, d.l. 25 marzo 1997, n. 67 norma fondamentale, dal punto di vista cronologico, in materia di dimezzamento dei termini del processo in materia di appalti);

e) l’impresa che è stata esclusa (dalla stazione appaltante), ovvero che deve essere esclusa dalla gara (a tanto pervenendosi in forza del rilievo officioso del giudice ovvero per il tramite della proposizione di un ricorso incidentale), è priva di interesse ad agire contro l’aggiudicatario (in senso analogo cfr. Ad. plen. n. 4 del 2011 cit.).

8.2.4. La sentenza Fastweb, dopo aver richiamato e condiviso tutti i principi sopra riportati, ha così statuito: <<31. Nel procedimento principale, il giudice del rinvio, all’esito della verifica dell’idoneità delle offerte presentate dalle due società in questione, ha constatato che l’offerta presentata da Fastweb non era conforme all’insieme delle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni. Esso è giunto peraltro alla stessa conclusione in relazione all’offerta presentata dall’altro offerente, Telecom Italia.

32. Una situazione del genere si distingue da quella oggetto della citata sentenza Hackermüller, in particolare per essere risultato che, erroneamente, l’offerta prescelta non è stata esclusa al momento della verifica delle offerte, nonostante essa non rispettasse le specifiche tecniche del piano di fabbisogni.

33. Orbene, dinanzi ad una simile constatazione, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.>>.

In buona sostanza la sentenza Fastweb, una volta investita da parte del giudice a quo (sebbene in violazione della vincolante regola processuale che impone un rigido ordine di esame delle questioni – retro § 8.1. -), di una fattispecie all’interno della quale era stata accertata in concreto l’illegittimità di entrambe le offerte, non ha potuto fare a meno di somministrare la concreta regula iuris costruendola come una evidente eccezione al compendio delle norme e dei principi di sistema. Tanto è vero questo che ha limitato la possibilità dell’esame congiunto del ricorso incidentale e principale alle stringenti condizioni che: I) si versi all’interno del medesimo procedimento; II) gli operatori rimasti in gara siano solo due; III) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe.

8.3. Da quanto fin qui esposto discende la conferma dell’impianto teorico costruito dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2011, alla luce dei principi processuali europei in materia, al cui interno si innesta la particolare regula iuris introdotta dalla sentenza Fastweb, di cui ovviamente si deve tenere conto, ma muovendo dalla constatazione della sua circoscritta portata, trattandosi comunque di una eccezione.

8.3.1. Contrariamente a quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, in casi del genere non si ravvisa la lesione del principio della “parità delle armi” (la cui applicazione concreta, per altro, appare lontana da una chiara e stabile preventiva definizione del principio stesso e sembra spesso lambire l’ambito delle ragioni di opportunità sottese al caso contingente).

L’Adunanza plenaria non intende discostarsi dalla nozione (e dai presupposti giustificativi), del principio di “parità delle armi” che si è andata affermando nella giurisprudenza costituzionale ed europea relativamente all’applicazione dei principi del giusto processo enucleabili dall’art. 6 della Cedu, secondo cui <> (cfr. da ultimo Corte cost., 26 gennaio 2012, n. 15; Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, 7 giugno 2011, Agrati; per un’analoga impostazione nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, cfr. Cons. St., Sez. VI, 14 giugno 2011, n. 3655). Del resto a risultati analoghi è pervenuta la giurisprudenza costituzionale quando ha affrontato il tema del principio della parità delle parti – sancito dall’art. 111, co. 2, Cost. e richiamato dall’art. 2 c.p.a. – nel processo amministrativo: si è ammessa la presenza di “legittime dissimmetrie” fra le parti del processo purché sorrette da una ragionevole giustificazione (cfr. Corte cost., 9 aprile 2009, n. 109).

8.3.2. Ebbene, il principio di “parità delle armi”, come declinato dal giudice delle leggi e dalla Corte di Strasburgo:

a) non avendo una portata precettiva puntuale – in quanto si limita ad esprimere una previsione fondata su una ragionevole possibilità di esternazione del proprio caso da parte di chi adisce il giudice – non comporta che il fascio di posizioni attive e passive di natura processuale, ricollegabile a ciascuna parte, sia assolutamente identico;

b) non contrasta con una regola processuale di fonte legale che impone al giudice di rispettare la tassonomia propria delle questioni; siffatta regola, al contrario, garantisce ed attua il principio di “parità delle armi” perché predetermina, in astratto ed in via generale, per tutti i litiganti, le modalità di esercizio del potere giurisdizionale;

c) la regola del processo italiano esige che la parte che introduce il giudizio, inter alios, superi il filtro costituito dalle condizioni dell’azione;

d) nella specie, la parte che introduce effettivamente il giudizio instaurando il rapporto processuale, ovvero l’attore in senso sostanziale, è il ricorrente principale il soggetto, cioè, non risultato vincitore nella gara che, pur essendo consapevole di aver commesso un errore che lo priva della legittimazione e quindi di non poter risultare aggiudicatario della specifica gara cui ha partecipato (che costituisce il bene della vita immediato e diretto cui possa aspirare), in violazione del divieto di abuso del processo, propone ugualmente la domanda di annullamento;

e) ed è proprio la riconducibilità della negligenza – che ha provocato (o avrebbe dovuto provocare), l’esclusione dalla gara – al ricorrente principale che costituisce una ragionevole giustificazione della dissimmetria processuale la quale impedisce al giudice di pronunciarsi sulla illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicatario.

8.3.3. I principi di “effettività” e “parità delle armi”, pertanto, sebbene siano ricognitivi di preesistenti principi costituzionali ed europei, per la loro collocazione in testa al codice (artt. 1 e 2, co. 1, c.p.a.), ne assumono il ruolo di impalcatura e filo conduttore ma nei limiti del soddisfacimento della domanda di giustizia per i realmente bisognosi, senza incoraggiamento di azioni emulative o pretestuose.

8.3.4. Come in precedenza illustrato (retro § 8.1.), l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali (titolo, interesse ad agire, legittimazione attiva/passiva), che devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione finale (sotto tale angolazione si esclude correttamente che sia possibile esperire una c.t.u. al fine di affermare o negare la sussistenza della legittimazione al ricorso o di altra condizione dell’azione, cfr. Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3404).

In aggiunta alle argomentazioni della sentenza n. 4 del 2011, sempre avuto riguardo alla prima delle condizioni dell’azione (ovvero il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione o legittimazione al ricorso), si osserva che la medesima non è configurabile allorquando ricorrano le seguenti condizioni:

a) soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius (cfr. da ultimo, sul principio generale e sulla sua applicazione in materia di gare di appalto, Cons. St., Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6256; Sez. V, 31 ottobre 2013, n. 5247; Sez. V, 23 ottobre 2013, n. 5131; Sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084; Sez. V, 12 febbraio 2010, n. 746; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244);

b) nessuna posizione di interesse legittimo è enucleabile dall’esame della causa petendi di un ricorso principale che si risolve, all’evidenza, nella richiesta di tutela di un interesse materiale contra ius, (vedersi aggiudicata una gara cui non si aveva titolo a partecipare), se messo in relazione alle norme ed ai principi comunitari e nazionali che tutelano i valori della legalità, del libero mercato e della concorrenza;

c) tale conclusione è coerente con la funzione svolta dalle condizioni dell’azione nei processi di parte, innervati come sono dal principio della domanda e dal suo corollario rappresentato dal principio dispositivo; sul punto è sufficiente ricordare la prevalente tesi (corroborata dalla più recente giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, cfr. 22 aprile 2013, n. 9685), secondo cui tali condizioni (ed in particolare il c.d. titolo e l’interesse ad agire), assolvono una funzione di filtro in chiave deflattiva delle domande proposte al giudice, fino ad assumere l’aspetto di un controllo di meritevolezza dell’interesse sostanziale in gioco, alla luce dei valori costituzionali ed internazionali rilevanti, veicolati dalle clausole generali fondamentali sancite dagli artt. 24 e 111 Cost.; tale scrutinio di meritevolezza, costituisce, in quest’ottica, espressione del più ampio divieto di abuso del processo, inteso come esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, lesivo del principio del giusto processo apprezzato come risposta alla domanda della parte secondo una logica che avversi ogni inutile e perdurante appesantimento del giudizio al fine di approdare attraverso la riduzione dei tempi della giustizia ad un processo che risulti anche giusto (cfr. da ultimo, per il processo civile, Cass., Sez. un., 14 gennaio 2009, n. 553; per il processo amministrativo, Cons. St., Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656; Sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6537; sul divieto di condotte processuali opportunistiche violative del dovere di mitigazione del danno ai sensi dell’art. 1227 c.c., cfr. Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3);

d) il punto di equilibrio fra la tutela dell’interesse pubblico e la tutela degli interessi privati, nel processo amministrativo dominato dal principio della domanda (retro § 8.3.3.), si coglie nei limiti delle norme che ne rappresentano il punto di emersione a livello positivo: non esiste una disposizione che esoneri l’attore dall’essere assistito dalle su menzionate condizioni dell’azione; pertanto, non è possibile sostenere una esegesi della disciplina delle condizioni dell’azione che dia vita ad una derogatoria giurisdizione di diritto oggettivo, contraria all’ordinamento ed al principio di legalità; sul punto è sufficiente porre mente alla circostanza che, accedendosi alla prospettazione dell’ordinanza di rimessione, si dovrebbe negare, in presenza dell’assodata invalidità dell’offerta aggiudicataria, la possibilità che il ricorrente principale rinunci al ricorso; una tale eventualità potrebbe ritenersi legittima solo in presenza di una espressa disposizione di legge capace di derogare al principio dispositivo: a tal proposito, è emblematica sul piano storico, la vicenda dell’art. 146, del codice dei beni culturali (d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), che, per un breve periodo (fino alla sostituzione del testo ad opera del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63), ha stabilito che il ricorso avente ad oggetto l’autorizzazione paesaggistica è deciso anche se dopo la sua proposizione, ovvero in grado d’appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avervi più interesse; la breve esistenza della eccentrica disposizione conferma la necessità che la legge deroghi espressamente agli immanenti principi della domanda e dispositivo.

8.3.5. La sentenza Fastweb, come in precedenza illustrato, ha introdotto una eccezione all’interno del quadro unitario laboriosamente ricostruito dalla giurisprudenza (nazionale e comunitaria).

E’ indubbio che, se entrambe le offerte sono inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili, apparirebbe prima facie contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione. Ma in realtà ciò avviene perché, essendo il vizio fatto valere da entrambi i contendenti il medesimo, in concreto neppure si pone un problema di esame prioritario del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale: prioritario, in questo peculiare caso, è l’esame del vizio; se questo sussiste, entrambi i ricorsi devono essere accolti, se non sussiste entrambi dovranno essere disattesi e l’aggiudicazione sarà confermata.

In apparenza, potrebbe ritenersi che la sentenza Fastweb abbia introdotto una giurisdizione di tipo oggettivo basata sul vizio dedotto e non sull’interesse a dedurlo. Al contrario, la ratio della decisione Fastweb si fonda sul principio di “parità delle armi”: questo fa si che, nel caso in cui il ricorrente incidentale deduca il medesimo motivo escludente dedotto dal ricorrente principale, venga meno l’asimmetria di origine procedimentale tra la legittimazione a resistere dell’aggiudicatario, certa perché fondata sul provvedimento impugnato, e la legittimazione a ricorrere del concorrente pretermesso dall’aggiudicazione, incerta perché fondata su una posizione legittimante che il ricorso incidentale può far venire meno.

L’identità del vizio, nella sua consistenza fattuale e nella sua speculare deduzione da ambedue le parti, comporta che il suo accertamento e la relativa decisione di accoglimento siano automaticamente e logicamente predicabili indifferenttemente per l’una o per l’altra parte del processo.

In altri termini, l’unicità del vizio e l’unicità della verifica della sua sussistenza (coniugati al principio immanente della parità delle parti ex art. 111 Cost.), non consentono di trarre conseguenze opposte sia pure soltanto sul piano processuale.

In tutte le altre ipotesi (quelle cioè non caratterizzate dalla comunanza del motivo escludente), la caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, rende irrilevante esaminare (per lo meno in sede di ricorso giurisdizionale ad istanza di parte, rimanendo fermo il potere di autotutela della stazione appaltante il cui esercizio richiederà un vaglio rigoroso in presenza di una causa di esclusione dell’impresa aggiudicataria), se l’intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura (cui il ricorrente non aveva titolo a partecipare), capaci di travolgere l’intera gara.

8.3.6. Si tratta adesso di stabilire quando ricorre l’eccezione definita dalla sentenza Fastweb, ovvero quando si configuri l’identità del vizio (e quindi del motivo) escludente che affligge entrambe le offerte delle uniche due imprese rimaste in gara.

Sul punto l’Adunanza ritiene che si debba utilizzare un criterio che, nel rispetto delle vincolanti indicazioni provenienti dalla Corte del Lussemburgo, contemperi la natura eccezionale della regula iuris forgiata dalla sentenza Fastweb, le esigenze di uguaglianza ed equità sostanziali di cui sono portatrici le imprese in gara, le ragioni di certezza del diritto e di pronta soluzione dell’accertamento demandato al giudice, le caratteristiche dello sviluppo del procedimento amministrativo posto in essere dalla stazione appaltante e gli interessi sostanziali presidiati dalle varie cause di esclusione.

8.3.6.1. Facendo applicazione dei menzionati criteri, deve escludersi che il <> possa essere individuato equiparando l’identità della causa (del vizio escludente) all’identità dell’effetto (escludente).

In questa esegesi, infatti, non rileverebbe tanto il motivo o la causa per cui è stata disposta l’esclusione, quanto la conseguenza che ne è derivata e cioè appunto l’esclusione.

Questa conclusione in pratica ricondurrebbe la questione nell’alveo della teoria (rifiutata dalla Corte di giustizia e dall’Adunanza plenaria), dell’incondizionato riconoscimento dell’interesse strumentale.

Come in precedenza illustrato, l’esegesi basata sull’identità dell’effetto è da escludersi in base allo stesso testuale tenore della sentenza Fastweb la quale – ripetesi – non ripudia i propri precedenti ma, al contrario, si limita ad enunciare una singola eccezione.

L’eccezione è testualmente riconducibile quindi non già all’effetto (esclusione) bensì alla causa dell’esclusione, causa che deve essere identica sia per il ricorrente principale che per l’incidentale.

Che si tratti della causa generatrice dell’effetto non pare dubbio e ciò si evince anche esaminando il testo della decisione Fastweb in lingue diverse dall’italiano: nel testo francese si fa riferimento a <>; nel testo inglese si parla di offerta contestata nello stesso procedimento <>; nel testo spagnolo si specifica <>.

Le parole <> fanno riferimento non già all’effetto bensì alla causa che ha dato luogo all’esclusione.

Resta da stabilire il significato dell’identità e cioè se si tratti di identità in senso stretto (quasi una riproposizione speculare dello stesso motivo del ricorrente principale), ovvero se e in che misura possano variare i presupposti di fatto o di diritto.

Il testo italiano potrebbe legittimare l’identità in senso stretto, ma non così le versioni nelle altre lingue che sembrano ricollegare l’identità più che all’aspetto formale all’aspetto sostanziale ovvero alla <> ed all’interesse sottostante alla disposizione che lo prevede.

Pertanto, deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante: in quest’ottica deve escludersi che si richieda l’assoluta identità causale del vizio.

Tale esegesi, da un lato, è conforme al tenore testuale della sentenza (anche nelle versioni in lingua francese, inglese, spagnola), ed al contesto procedimentale all’interno del quale è stata resa (due offerte accomunate dalla carenza di elementi tecnici essenziali, perché previsti a pena di esclusione, ma di differente contenuto); dall’altro, è coerente, sotto il profilo diacronico ed organizzativo, con l’attività posta in essere dalla stazione appaltante nelle sue varie articolazioni (in particolare responsabile del procedimento e commissione o seggio di gara).

8.3.6.2. Devono, in definitiva, considerarsi comuni, ai fini individuati dalla sentenza Fastweb, i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:

a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);

b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);

c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).

Esemplificando, sono identici – e dunque consentono l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due contendenti – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria.

Si pensi all’ipotesi in cui tali vizi (ed i correlati motivi di impugnazione), scaturiscano entrambi dalla intempestività della domanda ovvero da quest’ultima e dalla non integrità del plico; all’ipotesi della mancanza della qualificazione per la richiesta categoria di lavori dell’impresa ricorrente principale che si confronti con la mancanza di un requisito di affidabilità morale dell’impresa aggiudicataria ricorrente incidentale.

Viceversa non soddisfano il requisito di simmetria escludente (perché non si pongono in una relazione di corrispondenza biunivoca), come richiesto dalla sentenza Fastweb, e dunque impediscono l’esame congiunto del ricorso principale ed incidentale, i vizi sussumibili in diverse categorie: ad esempio, la dedotta (nel ricorso incidentale) intempestività della domanda dell’impresa non aggiudicataria, a fronte della dedotta (nel ricorso principale) carenza di un requisito economico dell’impresa aggiudicataria.

8.3.7. Per completezza si evidenzia che nei casi come quello sottoposto alla Adunanza plenaria, non è configurabile neppure l’interesse ad agire sancito dall’art. 100 c.p.c., da sempre considerato applicabile al processo amministrativo ora anche in virtù del rinvio esterno operato dall’art. 39, co. 1, c.p.a.

L’interesse ad agire è scolpito nella sua tradizionale definizione di “bisogno di tutela giurisdizionale”, nel senso che il ricorso al giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo; è dunque espressione di economia processuale, manifestando l’esigenza che il ricorso alla giustizia rappresenti extrema ratio; da qui i suoi caratteri essenziali costituiti dalla concretezza ed attualità del danno (anche in termini di probabilità), alla posizione soggettiva di cui si invoca tutela; esso resta logicamente escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche.

In questi casi, posto che il ricorrente principale è privo della possibilità giuridica, per tutte le ragioni anzi dette, di risultare aggiudicatario della specifica gara cui ha in concreto partecipato (anche in caso di rinnovo pedissequo della medesima in quanto permarrebbe il medesimo sbarramento), egli dovrebbe auspicare che l’Amministrazione indica una nuova gara, mutandone termini e condizioni, in modo tale da consentirgli di partecipare; ma, di norma, la stazione appaltante non ha un obbligo di tal fatta anche in presenza dell’annullamento di tutti gli atti della procedura, sicché tale pretesa si rivela per quello che è, ovvero, una mera speranza al riesercizio futuro ed eventuale del potere amministrativo, inidonea a configurare l’interesse ad agire.

 

L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria,Consiglio di Stato, sezione VI, ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681:

“La V Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 15 aprile 2013, n. 5104) [1] ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità del principio di diritto da essa affermato nella pronuncia n. 4 del 2011 anche a una fattispecie nella quale il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario implichi, ai fini della verifica della legittimazione del ricorrente principale, l’esame di una parte cospicua del merito della controversia, nonché il sindacato sui criteri di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante.

In tal caso, infatti, ha osservato la V Sezione nella citata ordinanza di rimessione, l’esame delle sole prospettazioni dell’aggiudicatario potrebbe rivelarsi contrario al principio di parità delle parti…

..omissis. La posizione del soggetto che presenta domanda di partecipazione assume, invece, connotati già significativamente diversi. Questo soggetto, in virtù del fatto che ha partecipato alla gara, diviene per ciò solo, titolare di una posizione differenziata (rispetto a tutti coloro che non hanno partecipato) e normativamente qualificata, in quanto titolare, in conseguenza del fatto della partecipazione, di un interesse al regolare svolgimento della gara, interesse che viene qualificato e tutelato direttamente dalle norme che disciplinano l’evidenza pubblica.

Sotto tale profilo, non appare, quindi, del tutto condivisibile l’affermazione contenuta nella motivazione della sentenza n. 4 del 2011 (che rappresenta un argomento centrale nel ragionamento svolto da quella decisione) secondo cui l’interesse di chi partecipa alla gara diventa normativamente qualificato solo in seguito al “positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva”.

Un interesse sostanziale riceve, infatti, di regola, la sua qualificazione normativa direttamente dalla legge, non dal provvedimento. Il provvedimento non può né cancellare la qualificazione normativa che un interesse ha già ricevuto dal sistema ordinamentale, né conferirla ad interessi che non ce l’hanno a prescindere da esso.

In altri termini, non si può neppure ritenere sussistente l’inedito potere dell’Amministrazione di selezionare (con i provvedimenti di ammissione o di esclusione) i soggetti titolari di interessi qualificati e, quindi, di ampliare o restringere la cerchia dei soggetti legittimati ad impugnare i suoi atti…

…omissis. L’iniquità cui potrebbe dar luogo una rigida applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 appare ancora più evidente se si considera che il ricorrente principale, dopo essere stato aggiudicatario provvisorio, è stato escluso, non perché privo dei requisiti di partecipazione, ma per una mera incompletezza documentale (la mancata allegazione di una fotocopia), che egli, peraltro, sostiene aver caratterizzato anche la posizione dell’aggiudicatario.

La disparità di trattamento in concreto verificatasi (in sede amministrativa e all’esito del giudizio di primo grado) risulta particolarmente eclatante, perché l’Amministrazione – nel chiedere alla Avvocatura Distrettuale dello Stato il parere sulla legittimità dell’atto di aggiudicazione provvisoria – ha rappresentato alla medesima Avvocatura che la società appellante non ha prodotto la fotocopia di un documento di identità, senza esporre che anche l’altra impresa – poi divenuta aggiudicataria definitiva – era incorsa nella medesima dimenticanza.

…omissis… Alla luce delle considerazioni che precedono, il Collegio ritiene di rimettere all’esame della Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 3, cod. proc. Amm:

a) la prima questione indicata al precedente § 21;

b) l’ulteriore questione – già esaminata dalla citata sentenza n. 4 del 2011 – della sussistenza o meno della legittimazione del soggetto escluso dalla gara per atto dell’Amministrazione (ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale) ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, al fine di dimostrare che anche questo doveva essere escluso dalla gara e soddisfare in tal modo l’interesse strumentale alla eventuale ripetizione della procedura”.

 

Brevi note di commento

Con la pronuncia n.9/14 l’Adunanza plenaria ha risolto anticipatamente il problema interpretativo presupposto al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea, operato nello scorso mese di ottobre dal Consiglio di Giustizia amministrativa della regione Sicilia con ordinanza 17 ottobre 2013, n. 848 [2].

Il CGA aveva posto alla Corte di Giustizia dell’Unione europea alcune questioni sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti pubblici e sul valore vincolante delle pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato contrastanti con il diritto comunitario.

Da parte nostra avevamo preannunciato [2] che, con ogni probabilità, l’invocato intervento della Corte di Giustizia non sarebbe riuscito a dirimere i dubbi interpretativi prima dell’attesa pronuncia in sede giurisdizionale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulle ordinanze di rimessione delle sezioni V (n.2059/13,  n.5104) e VI (n.4023 /13 e n.2681, peraltro antecedenti all’intervento della Corte di Giustizia europea del mese di luglio 2013) [2], in merito al tema della priorità dell’esame del ricorso principale o di quello incidentale, ordinanze tra le quali vi era anche quella n.2681/13 in relazione alla quale la Plenaria ha emesso la sentenza in commento.

Avevamo preannunciato che ove il Supremo consesso della giustizia amministrativa avesse confermato il precedente orientamento enunciato nella sentenza n.4/11, anche in relazione al caso di due sole imprese ammesse alla procedura, si sarebbe determinato insanabile contrasto tra gli orientamenti interpretativi dei due plessi giurisdizionali, l’uno del Giudice nazionale e l’altro espresso dalla Corte di Giustizia,  eventualmente superabile solo attraverso una nuova rimessione della questione alla Corte di Giustizia europea.

Sorgeva però spontaneo l’interrogativo se, dato che tutto il diritto interno deve essere interpretato alla stregua dei principi del diritto comunitario, così come emergenti dalle pronunce della Corte di Giustizia, anche nell’interpretazione del diritto processuale (da intendersi come erogazione del servizio giustizia) non fosse necessario ricercare innanzitutto l’omogeneità con i principi comunitari al fine di garantirne l’uniforme applicazione negli ordinamenti nazionali.

In altri termini, per scongiurare tale possibile conflitto, l’Adunanza Plenaria avrebbe dovuto pronunciarsi nello stesso senso della sentenza 4 luglio 2013, causa C-100/12, della Corte di Giustizia dell’Unione europea e dell’Adunanza Plenaria 10/11/08 n.11, che avevano optato per la limitazione dell’effetto paralizzante dell’esame del ricorso incidentale su quello principale in base ai criteri ermeneutici di imparzialità del sindacato giurisdizionale e di parità processuale delle parti (artt.111 Cost. e 6 C.E.D.U.), poiché la trattazione di un ricorso, qualunque esso sia, non può precludere la fondatezza dell’altro [3].

Secondo tale orientamento entrambe le parti ricorrenti sono titolari dell’interesse strumentale all’indizione di un’ulteriore gara e il Giudice potrebbe scegliere di dare priorità processuale al ricorso principale o a quello incidentale solo per ragioni di logicità ed economia processuale finalizzate a dirimere efficacemente la controversia.

 

[1] Avv. Federica Guglielmi “Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti Corte di giustizia CE – sentenza 4 luglio 2013, C-100/12.                                                               La Corte di giustizia europea sconfessa l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n.4/11 sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti”, in questa sezione del sito NFD.

[2] Avv. Federica GuglielmiRapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale. Consiglio di giustizia amministrativa della regione Sicilia, ordinanza del 17 ottobre 2013, n. 848.                               Il CGA della regione Sicilia rimette ancora alla Corte di giustizia dell’Unione europea alcune questioni sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti pubblici e sul  valore vincolante delle pronunce dell’adunanza plenaria del consiglio di stato anche se contrastanti con il diritto comunitario”, in questa sezione del sito NFD.

[3] Ma l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n.9/14 risulta già applicato dal Consiglio di Stato, sezione III, nella sentenza n.1364 del 20/3/2014.

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