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Illegittima esclusione e ripetizione della gara

La Plenaria limita la necessità della ripetizione degli atti di gara

di Giuseppe Benfatto

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – SENTENZA 26 luglio 2012, n.30

A proposito delle procedure che si svolgono secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza prevalente (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230 cit.; Cons. di Stato, sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612, cit.; Cons. di Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3731; v. anche la giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali) ma non unanime (v. infatti per l’indirizzo contrario Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; Cons. di Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194; Cons. di Stato, sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668) è nel senso della necessità della rinnovazione della gara nel caso di illegittima esclusione di uno dei partecipanti a partire dalla ripresentazione delle offerte. L’alto tasso di discrezionalità che caratterizza tale tipo di procedura postula, secondo il predetto orientamento, che il principio di segretezza venga rispettato attraverso appunto la ripresentazione di tutte le offerte, onde evitare il rischio di parzialità in favore dell’uno o dell’altro dei concorrenti. L’adunanza plenaria ritiene, invece, che anche relativamente a tali procedure il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara. Invero, non vi è dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione; ed è altrettanto evidente che tale pretesa non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate. Affermare dunque che, viceversa, dopo il giudicato favorevole debba aprirsi una nuova fase di presentazione di nuove offerte, sia da parte sua, sia da parte degli altri concorrenti, significa mutare l’interesse finale riconosciutogli in sede giurisdizionale in un evanescente interesse strumentale (così l’adunanza plenaria citata) alla partecipazione ad una gara sostanzialmente nuova. Il che non appare all’evidenza aderente al reale portata della pronuncia da lui ottenuta.

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