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Nessun obbligo per la P.A. di pronunciarsi su un’istanza di riesame se il provvedimento è divenuto inoppugnabile

Il Consiglio di Stato conferma il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa sull’argomento.

Nota a sentenza Consiglio di Stato sez. VI sentenza 18/4/2013, n.2141.

 a cura dell’Avv. Federica Guglielmi

Massima:

I provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale che l’Amministrazione non ha alcun obbligo di attivare e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame, non ha alcun obbligo di rispondere (Cons. Stato, V, 3 maggio 2012, n. 2548)”.

 

Sintesi del caso:

Il giudizio d’appello, svoltosi dinanzi al Consiglio di Stato, ha avuto ad oggetto la sentenza del T.A.R. della Toscana con cui era stato in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato il ricorso proposto avverso gli atti del Comune di Scandicci e della competente Soprintendenza che avevano concluso negativamente (ovvero non avevano affatto riscontrato) un’istanza di condono edilizio, proposta ai sensi dell’articolo 39 della l. 23 dicembre 1994, n. 724, in relazione ad un manufatto ad uso magazzino abusivamente realizzato.

L’appellante aveva chiesto che venisse riesaminato nel merito il motivo di ricorso proposto in prime cure avverso il provvedimento comunale di rigetto, nonché avverso il provvedimento di annullamento adottato dalla Soprintendenza.

I fatti: la Commissione edilizia integrata, costituita ai sensi dell’articolo 5 della legge regionale 2 novembre 1979, n. 52 (recante sub-delega ai comuni delle funzioni amministrative riguardanti la protezione delle bellezze naturali) aveva inizialmente espresso parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione ai fini ambientali di cui alla legge 29 giugno 1939, n. 1497, cui era seguito il provvedimento comunale di richiesta dell’autorizzazione. Ai sensi del comma 8 dell’articolo 39 della legge n.724/94, infatti, nel caso di interventi edilizi nelle zone e fabbricati sottoposti a vincolo ai sensi della legge 29 giugno 1939, n. 1497, il rilascio della concessione edilizia o dell’autorizzazione in sanatoria resta condizionato al conseguimento delle autorizzazioni delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo.

Successivamente, però, la Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Firenze, Pistoia e Prato aveva annullato il proprio provvedimento favorevole per motivi di legittimità; di conseguenza il ricorrente aveva presentato al Comune di Scandicci un’istanza volta al complessivo riesame della pratica di suo interesse, auspicando un diverso esito.

La Soprintendenza, a seguito dell’istanza di riesame, non aveva adottato alcun atto effettivamente rilevante e idoneo ad imprimere alla vicenda un esito diverso rispetto a quello segnato dal pacifico carattere abusivo dell’opera e dal mancato rilascio di un parere favorevole ai fini paesaggistici ed ambientali. Per tale motivo l’annullamento disposto dalla Soprintendenza non era stato immediatamente impugnato dal ricorrente che ne aveva dedotto l’illegittimità soltanto in sede di impugnazione del provvedimento comunale di definitiva reiezione della domanda di condono.

I Giudici di Palazzo Spada, all’esito dell’esame degli atti di causa, hanno ritenuto che, ai fini della definizione del procedimento volto al rilascio del titolo edilizio in sanatoria, fosse determinante la mancanza dell’autorizzazione ai fini paesaggistici ed ambientali.

In definitiva, il Comune non avrebbe in alcun modo impresso alla complessiva vicenda una direzione diversa da quella resa necessaria dall’oggettiva carenza dell’autorizzazione ai fini paesaggistici ed ambientali e, pur avendo realizzato alcune attività in questo senso (il rilascio del parere endoprocedimentale di cui all’articolo 4 della richiamata legge regionale), non ha poi ritenuto di dare seguito alcuno all’istanza finalizzata al riesame degli aspetti paesaggistici e ambientali della questione, in tal modo rendendo necessitato l’esito negativo della vicenda, tradottosi con l’adozione degli atti impugnati in primo grado.

A seguito del consolidarsi del provvedimento statale, non tempestivamente impugnato,  di annullamento dell’autorizzazione rilasciata dal comune ai fini paesaggistici e ambientali, non sussisteva alcun obbligo per l’amministrazione comunale di riattivare il sub-procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione in questione (intesa quale atto presupposto nell’ambito del più complesso iter finalizzato al rilascio del titolo edilizio in sanatoria ai sensi dell’articolo 39 della legge n.724/94). Ciò, sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale al quale il Consiglio di Stato ha ritenuto di uniformarsi senza ulteriori approfondimenti.

Quaestio iuris:

La controversia verte sulla sussistenza o meno in capo alla P.A. di un obbligo di provvedere su un’istanza volta a sollecitare l’esercizio della potestà di autotutela su un  provvedimento divenuto inoppugnabile, per scadenza del termine previsto per il ricorso o per esaurimento delle istanze di impugnazione,  da valutarsi in base al principio di consolidamento dei provvedimenti non impugnati e di non doverosità dell’attivazione del procedimento di autotutela.

Nota esplicativa:

L’interesse della P.A. alla conservazione dei propri atti non può assumere valore preminente quando essi siano invalidi per vizi di illegittimità o di merito. In tali casi l’Amministrazione può sempre rimuoverli nell’esercizio di una potestà di autotutela che è direttamente fondata sul principio costituzionale di buon andamento. Quest’ultimo, infatti, impegna ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e ne autorizza anche il riesame ove ciò sia reso opportuno da circostanze sopravvenute o per un diverso apprezzamento della preesistente situazione.

La facoltà di riesaminare il provvedimento amministrativo costituisce concreta attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento che devono informare qualsiasi attività della pubblica amministrazione e che impongono, conseguentemente, l’adozione di atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire. E, in effetti, nel caso di specie l’Amministrazione statale (la Soprintendenza) aveva annullato in via di autotutela per motivi di legittimità il proprio parere favorevole, utilizzando un potere generale garantito nell’ambito dell’ordinamento amministrativo.

Il potere discrezionale di agire in autotutela, però, deve contemperarsi con la tutela dell’affidamento che gli atti emessi generano nei confronti dei terzi. Oltre al rispetto dei principi di trasparenza, di ragionevolezza, di coerenza, di efficienza ed economicità, dunque, la mera esigenza del ripristino della legalità violata non è sufficiente a giustificare l’esercizio dei poteri di autotutela, ma richiede la ponderazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti e l’apprezzamento di un concreto e specifico interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo.

Ne consegue che l’esercizio dello ius poenitendi da parte della P.A. è notoriamente sottratto alle regole della doverosità che, ai sensi dell’art.2 della legge n.241/90, scandiscono l’azione amministrativa.

E’  uniforme in tale senso l’orientamento  consolidatosi sull’argomento in seno sia alla giurisprudenza amministrativa (tra i numerosi precedenti Consiglio di Stato, sez. VI, sentenze 11/7-22/11/06 n.6831; 5/5-14/9/06 n.5328; 27/1-3/3/06 n.1023; 5/9/05 n.4504; 20/7/05 n.3909) sia a quella comunitaria (Corte di Giustizia europea, sentenza 13/1/04, causa C-453/00) sulla non sussistenza di un obbligo in capo alla P.A. di provvedere in sede di riesame e sulla configurabilità  in capo al soggetto istante solo di un interesse di mero fatto e non di una posizione tutelata.

In proposito, tuttavia, non sono mancati casi di autoannullamento c.d. doveroso, per i quali  il suddetto principio subisce temperamenti, ad esempio in conseguenza dell’annullamento dell’atto presupposto ovvero nell’ipotesi di illegittimità dichiarata con una pronuncia a carattere non demolitorio.

Nell’ordinamento interno, così come in quello comunitario, però, la sola illegittimità del provvedimento non ha mai costituito elemento sufficiente per giustificare la sua rimozione in via amministrativa. Il nostro ordinamento, infatti, non prevede che la violazione del diritto comunitario integri una delle ipotesi di nullità che il diritto amministrativo individua in numerus clausus, ma comporta l’illegittimità e cioè l’annullabilità del provvedimento amministrativo, e l’illegittimità non genera l’obbligo di esercitare poteri di autotutela e autoannullamento da parte della pubblica amministrazione.

Analogamente nell’ordinamento comunitario vige il principio secondo il quale l’acclarata illegittimità di un atto non obbliga a caducarlo, in virtù del principio di certezza della legalità e dell’affidamento dei terzi.

La natura comunitaria del vizio dell’atto amministrativo, dunque, non può giustificare l’inosservanza dei principi elaborati in tema di autotutela amministrativa.

La violazione del diritto comunitario non obbliga un organo amministrativo a riesaminare una propria decisione che abbia acquisito carattere definitivo, pure a seguito di una sentenza della Corte di Giustizia europea che abbia dato luogo all’interpretazione di una norma comunitaria. Quest’ultima deve trovare applicazione anche in via retroattiva ai rapporti sorti e costituiti anteriormente, ma un eventuale obbligo di riesame rischierebbe di pregiudicare uno dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario e cioè quello della certezza giuridica.

La giurisprudenza afferma, dunque, che un organo amministrativo è obbligato a riesaminare una decisione confermata da una pronuncia giurisdizionale inoppugnabile solo qualora ricorrano quattro condizioni e cioè che la P.A. ne abbia il potere secondo il diritto nazionale; la decisione amministrativa in questione sia divenuta definitiva in seguito ad una sentenza di un giudice nazionale che abbia statuito in ultima istanza;  tale sentenza, alla luce di una successiva giurisprudenza della Corte, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto comunitario adottata senza che la Corte sia stata adìta a titolo pregiudiziale alle condizione previste dall’art.234 n.3 CE; l’interessato si sia rivolto all’organo amministrativo immediatamente dopo essere stato informato della summenzionata giurisprudenza (consiglio di Stato, sez. VI sentenza 5/5-14/9/06 n.5328).

 

 

 

 

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