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Concorso apparente di norme tra i reati di millantato credito e corruzione

 

Corte di Cassazione, Sez. VI Penale, sentenza 28 agosto 2012, n. 33328

 

Nota a sentenza a cura dell’Avv. Giuliana Catalano

Massima:

Tra il reato di corruzione e quello di millantato credito intercorre un rapporto alternativo che esclude la configurabilità del concorso materiale delle due diverse fattispecie: l’agente che riceve il denaro o la promessa di denaro con il falso pretesto di dover corrompere il pubblico ufficiale commette il reato di millantato credito e non quello di corruzione, che implica invece che la somma di denaro o la sua promessa siano date in vista della effettiva retribuzione dell’atto di ufficio che il pubblico ufficiale ha compiuto o deve compiere.

 

La materia del contendere

Nel caso in esame, alla Corte di Cassazione veniva chiesto di pronunciarsi sulla possibilità che i reati di cui agli artt. 319 e 346 c.p. si realizzino contestualmente, id est con la medesima azione od omissione, con conseguente applicazione di un regime sanzionatorio più gravoso rispetto a quello che dovrebbe essere applicato in caso di rapporto alternativo tra essi.

Quaestio iuris

Può una medesima condotta configurare il concorso materiale tra i reati di millantato credito e di corruzione?

 

Normativa di riferimento

Art. 319 c.p. (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio)

Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da due a cinque anni.

 

Art. 346 c.p. (Millantato credito)

Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o promettere a sé o ad altri, denaro o altra utilità come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da € 309 a € 2.065.

La pena è della reclusione da due a sei anni e della multa da € 516 a € 3.098, se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale, o di doverlo remunerare.

 

Il Caso

Il caso in esame trae spunto da una sentenza di patteggiamento che irrogava all’imputato una sanzione penale per i reati di cui agli artt. 319, 326 e 346 c.p. avvinti tra loro dal vincolo della continuazione. L’imputato denunciava la violazione della legge penale e la manifesta illogicità della motivazione con riferimento all’art. 319 c.p., assumendo che l’imputazione, addebitandogli il fatto di avere accettato la somma di € 20.000 e la promessa di altri € 20.000 ora al fine di indurre i colleghi finanzieri impegnati nell’ispezione ad alterare l’esito della verifica ora semplicemente millantando la sua capacità di intervenire sugli stessi per raggiungere quel risultato, avrebbe illegittimamente duplicato l’addebito del medesimo fatto.

Quanto al motivo di ricorso inerente l’art. 326 c.p., esso veniva dichiarato inammissibile dalla Cassazione in quanto il suo esame avrebbe implicato la valutazione degli atti processuali, precluso in sede di legittimità.

 

Nota esplicativa

Il problema posto all’attenzione della Corte di Cassazione nel caso in esame riguardava l’ammissibilità del concorso materiale dei reati di cui agli artt. 319 e 346 c.p. con riferimento alla medesima condotta.

Come noto, ben può accadere che su di una medesima condotta confluiscano più norme incriminatrici: tale confluenza può dar vita ad un concorso di reati ovvero soltanto ad un concorso apparente di norme. Mentre il concorso di reati si realizza allorquando un soggetto commette più reati con un’unica azione od omissione (concorso formale) ovvero con più azioni od omissioni (concorso materiale), il concorso apparente di norme si configura quando una medesima condotta solo in apparenza risulta riconducibile a più fattispecie incriminatrici, ma in realtà integra un solo reato. La distinzione tra i due istituti, inoltre, non è di poco momento atteso che ad essi si ricollega un differente trattamento sanzionatorio. Ed infatti, in presenza di più reati, evidentemente si applicheranno più fattispecie e, dunque, tendenzialmente si farà applicazione del criterio del cumulo materiale di sanzioni (esso risulta temperato in quanto, nonostante si applichi il principio riassumibile nel brocardo tot crimina tot poenae, il legislatore, alla luce della rilevanza del bene della libertà personale, cerca di dare un limite a questo cumulo attraverso le previsioni di cui agli artt. 78 e 81 c.p.); nel caso del concorso apparente di norme, invece, troverà applicazione una sola norma che, ovviamente, darà luogo all’applicazione della sola sanzione da essa prevista.

Da quanto sin qui affermato, si comprende come i fenomeni del concorso di reati e del concorso apparente di norme si palesino come simmetrici e contrari.

 

Il concorso apparente di norme.

Nel caso sottoposto all’esame della Cassazione, quest’ultima afferma che tra i reati di millantato credito e corruzione non può configurarsi un concorso materiale in quanto tra essi sussiste un rapporto di alternatività.

Non può non rilevarsi la genericità della locuzione “rapporto alternativo”, impiegata dalla Cassazione, specie se riferita alla problematica del concorso apparente di norme. Ed infatti, dal testo della sentenza non è agevole comprendere quale criterio abbia impiegato la Corte per risolvere il caso sottoposto alla sua attenzione, atteso che non vi è alcuna esplicita presa di posizione in ordine all’applicabilità del criterio di specialità (unico criterio positivizzato), ovvero degli altri criteri di elaborazione dottrinale quali quello della sussidiarietà o dell’assorbimento (altrimenti detto della consunzione o del ne bis in idem sostanziale).

Per comprendere appieno la pronuncia in esame, dunque, appare doveroso un breve excursus sull’evoluzione dell’elaborazione dottrinale in merito ai suddetti criteri, pur tenendo presente che la giurisprudenza tende ad escludere che possa farsi ricorso a criteri diversi da quello di specialità in quanto meri criteri di valore privi di fondamento normativo[1].

Ai sensi dell’art. 15 c.p., “quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.

Questa norma cristallizza il principio di specialità che costituisce uno dei criteri tradizionalmente utilizzati dagli ordinamenti giuridici per risolvere le antinomie normative.

Si definisce norma speciale quella che contiene tutti gli elementi costitutivi della norma generale e che presenta uno o più requisiti caratteristici propri che palesano, per l’appunto, la loro funzione specializzante. Ne segue che la norma generale ha un ambito applicativo più ampio di quella speciale talché, se quest’ultima mancasse, i fatti ad essa riconducibili sarebbero ricompresi nella norma generale, di più ampio respiro. Si aggiunge che tra norma speciale e norma generale deve sussistere un rapporto logico-strutturale che potrebbe essere spiegato raffigurando due cerchi concentrici, dei quali quello più grande corrisponde alla norma generale e quello più piccolo alla norma speciale, che si riferisce ad un minor numero di casi.

Secondo i sostenitori della teoria monistica, invero parte della dottrina e la prevalente giurisprudenza, il principio di specialità sarebbe l’unico a poter essere validamente impiegato atteso che il legislatore non ne ha previsti altri. Applicare altri criteri, dunque, implicherebbe la violazione dei principi di legalità e di tassatività.

Secondo altra opinione (teoria pluralistica), invece, la clausola contenuta nella parte conclusiva dell’art. 15 c.p. (“… salvo che sia altrimenti stabilito”) lascerebbe spazio alla elaborazione, e conseguente applicazione, di altri criteri, ancorché non previsti legislativamente. In realtà, quest’ultima impostazione nasce dalla presa d’atto che il solo principio di specialità, inteso in senso stretto quale rapporto strutturale di tipo logico-giuridico tra norme, non si dimostra sufficiente a risolvere tutti i possibili casi di concorso apparente di norme.

Quanto detto spiega anche perché, per un verso, i sostenitori della teoria monistica tendono a dilatare il principio di specialità fino a farvi rientrare anche casi che, a rigore, non vi rientrerebbero e, per altro verso, perché i sostenitori della teoria pluralistica interpretano in maniera meno rigorosa il dato letterale dell’art. 15 c.p., non escludendo del tutto l’operatività di criteri ulteriori rispetto al principio di specialità.

Un altro criterio adottato per la risoluzione dei conflitti apparenti di norme è quello di sussidiarietà, riassunto nel brocardo lex primaria derogat legi subsidiariae. Esso afferma che tra norme che prevedono diversi gradi o stadi di offesa ad un medesimo bene giuridico intercorre un rapporto di sussidiarietà, tale che la norma che prevede l’offesa maggiore assorbe quella che prevede l’offesa minore.

Secondo parte della dottrina, gli unici casi in cui è possibile ravvisare un rapporto di sussidiarietà sarebbero quelli in cui è lo stesso legislatore a prevedere espressamente una clausola di sussidiarietà (si veda, ad esempio, l’art. 323 c.p.). In simili situazioni, tuttavia, sarebbe alquanto improprio parlare di concorso apparente di norme, in quanto non potrebbe sussistere alcun concorso, nemmeno apparente, atteso che è lo stesso legislatore ad escludere l’applicabilità di una data norma in favore di un’altra più grave.

Altra dottrina (tra cui Fiandaca e Musco) sostiene, invece, che possono aversi casi di sussidiarietà implicita, nell’ipotesi in cui nonostante il legislatore non espliciti nulla in ordine alla norma applicabile al caso concreto, esista comunque un rapporto di interferenza tra due norme tale che debba trovare applicazione soltanto una di esse (verosimilmente quella che prevede il trattamento sanzionatorio più grave)[2]. A ben vedere, tuttavia, tale criterio si espone a facili critiche volte ad evidenziarne l’elevato grado di arbitrarietà.

Inoltre, al criterio di sussidiarietà, in particolare con riferimento a quella c.d. implicita, si obietta che esso non risulti sempre facilmente distinguibile dal criterio dell’assorbimento o del ne bis in idem sostanziale.

Quest’ultimo costituisce il principale criterio di valore impiegato per la risoluzione dei casi di conflitto apparente di norme. Esso è invocabile per escludere il concorso di reati tutte le volte in cui la realizzazione di un reato comporta, secondo l’id quod plerumque accidit, la commissione di un secondo reato, il quale perciò finisce, ad una valutazione normativo-sociale, con l’apparire assorbito dal primo. In simili casi, il criterio per stabilire quale norma vada applicata al caso concreto è quello del trattamento penale più severo.

E tuttavia, bisogna rilevare che il riferimento alla gravità della sanzione non attribuisce di per sé carattere di oggettività alla scelta interpretativa di applicazione del criterio di consunzione, posto che non può affermarsi in linea di principio che il disvalore del fatto sanzionato più gravemente abbia sempre e comunque carattere assorbente nel rapporto tra due fattispecie incriminatrici.

Esaurita questa premessa concettuale, nel caso in esame, come già accennato, non viene esplicitato quale sia il criterio utilizzato al fine di risolvere l’apparente concorso tra le norme di cui agli artt. 319 e 346 c.p. La Cassazione, infatti, si trincera dietro lo schermo di un non meglio precisato rapporto di alternatività tra le norme.

Sembra, tuttavia, potersi escludere che la Suprema Corte abbia impiegato il criterio dell’assorbimento in quanto non viene fatta alcuna menzione della potenzialità assorbente del disvalore normativo di un reato rispetto all’altro.

Quanto al criterio di sussidiarietà, se appare evidente ictu oculi che esso non possa essere invocato nel caso di specie nella sua forma esplicita, in quanto le norme in esame non impiegano alcuna formula espressa volta ad escludere il concorso di norme, tuttavia, può ritenersi nemmeno che la Cassazione si sia avvalsa del criterio di sussidiarietà implicita, per un duplice ordine di ragioni.

Per un verso, infatti, la locuzione “rapporto alternativo” concettualmente impedisce di prospettare un qualsivoglia rapporto di interferenza tra le norme, le quali non si porrebbero tra loro nemmeno in potenziale conflitto operando su piani assolutamente non sovrapponibili. Per altro verso, come già detto, la tendenza della giurisprudenza è nel senso di negare asilo a meri criteri di valore, sganciati da ogni supporto normativo, e dunque non rispettosi del principio di legalità, al fine di risolvere i casi di conflitti tra norme.

Atteso il silenzio della Cassazione circa il criterio da impiegare al fine di dirimere l’apparente conflitto tra norme, si potrebbe ritenere che la Corte dia per scontata l’applicazione del principio di specialità, ancorché dalla lapidaria motivazione non è dato evincere alcun riferimento al rapporto logico-strutturale tra le fattispecie.

 

Ed infatti, la pronuncia in commento si colloca in quel filone giurisprudenziale secondo il quale nel delitto di millantato credito il pubblico ufficiale non può essere cointeressato nell’affare, in quanto se la remunerazione fosse effettivamente al lui destinata si verterebbe nelle diverse ipotesi di reato previste dagli artt. 318 e 319 c.p. (cfr. Cass. n. 3448/83).

Secondo tale orientamento, ai fini della configurazione del delitto di millantato credito, è irrilevante che il pubblico ufficiale abbia o meno emesso il provvedimento per il quale l’agente ha promesso il suo interessamento, in quanto la consumazione di tale reato si colloca nel momento in cui l’agente riceve ovvero si fa dare o promettere l’utilità con il pretesto di dover comprare il favore del pubblico ufficiale. In questi termini, il delitto di millantato credito appresta una tutela penale anticipata rispetto alle diverse ipotesi di reato previste dagli articoli 318 e 319 c.p.

Dalla pur lapidaria motivazione della sentenza, dunque, si può desumere che in realtà la condotta di colui il quale si fa dare o promettere utilità col pretesto di corrompere un pubblico ufficiale, non direttamente coinvolto nella vicenda, presenta come elemento specializzante “la millanteria”, id est la vanteria dell’agente di essere nelle condizioni di poter influire sul pubblico ufficiale tale da fare apparire quest’ultimo come persona “avvicinabile”. E’ proprio in tale ostentazione che si concentra l’intero disvalore penale della fattispecie di millantato credito, tale da rendere assolutamente irrilevante al fine della sua configurazione i rapporti reali o presunti tra l’agente e il pubblico ufficiale. Ne consegue che, venendo a mancare il suddetto “pretesto” di corrompere un pubblico ufficiale, non potrebbe configurarsi il delitto di millantato credito per difetto del suo elemento caratterizzante e l’utilità ricevuta o promessa potrebbe eventualmente integrare il diverso reato di corruzione, ove di esso siano presenti gli elementi costitutivi.

 

Bibliografia

G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, 2009

F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, 2011

G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte Speciale, 2007

 

Testo della sentenza

Cassazione, sez. VI, 28 agosto 2012, n. 33328

(Pres./Rel. Garribba)

 

Considerato in fatto

p.1. B.M. ricorre contro la sentenza di patteggiamento specificata in epigrafe, che gli applicava la pena di anni uno e mesi sei di reclusione più la multa per i reati, uniti dal vincolo della continuazione, previsti dagli artt. 319, 326 e 346 c.p.. Denuncia violazione della legge penale e manifesta illogicità della motivazione:

1. in ordine al reato di cui all’art. 326 cod.pen., assumendo che le informazioni fornite all’imprenditore I.G. , concernendo le modalità di svolgimento dell’ispezione condotta dalla polizia tributaria e la possibilità che fosse stata disposta l’intercettazione delle comunicazioni telefoniche, non avrebbero violato il segreto d’ufficio;

2. in ordine al reato di cui all’art. 319 c.p., assumendo che l’imputazione, addebitandogli il fatto di avere accettato la somma di Euro 20.000 e la promessa di altri 20.000 ora al fine di indurre i colleghi finanzieri impegnati nell’ispezione ad alterare l’esito della verifica ora semplicemente millantando la sua capacità di intervenire sugli stessi per raggiungere quel risultato, avrebbe illegittimamente duplicato l’addebito del medesimo fatto.

Considerato in diritto

p.1. Premesso che il sindacato che la Corte di legittimità è tenuta a esercitare sulla sentenza non comprende l’esame e la valutazione degli atti processuali, ma è limitato all’esatta osservanza delle norme di legge e al controllo della logicità della motivazione, si osserva che il primo motivo è inammissibile, perché soltanto la lettura delle risultanze processuali potrebbe consentire di accertare se nel caso concreto siano stati effettivamente rivelate notizie destinate invece a rimanere segrete.

È fondato invece il secondo motivo.

Tra il reato di corruzione e quello di millantato credito intercorre un rapporto alternativo che esclude la configurabilità del concorso materiale delle due diverse fattispecie: l’agente che riceve il denaro o la promessa di denaro con il falso pretesto di dover corrompere il pubblico ufficiale commette il reato di millantato credito e non quello di corruzione, che implica invece che la somma di denaro o la sua promessa siano date in vista della effettiva retribuzione dell’atto di ufficio che il pubblico ufficiale ha compiuto o deve compiere.

La sentenza impugnata deve dunque essere annullata senza rinvio, e il giudice, nel nuovo giudizio, dovrà stabilire quale sia la corretta qualificazione giuridica del fatto contestato, restando le parti libere di proporre un nuovo patteggiamento, epperò emendato dell’errore giuridico testé rilevato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Brescia per l’ulteriore corso di giustizia.

 



[1] Le critiche più rilevanti riguardano il principio di assorbimento (ne bis in idem sostanziale), in quanto il principio di sussidiarietà trova il proprio fondamento positivo nelle apposite clausole normative che escludono l’applicazione congiunta di più norme ad una medesima fattispecie.

[2] Si cita come esempio il caso degli artt. 726 e 527 c.p. che sanzionano rispettivamente il compimento di atti contrari alla pubblica decenza ed il delitto di atti osceni. Tra tali norme, infatti, non esiste un rapporto espresso di sussidiarietà e, pur tuttavia, esse sono poste a presidio di beni giuridici omogenei, diversificandosi soltanto con riferimento alla diversa intensità dell’aggressione al medesimo bene giuridico.

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