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Brevi cenni sul rito partecipativo – Nota a Trib. Milano, sez. IX, 7 maggio 2013

a cura dell’Avv. Domenico DI Leo

La Legge 10 dicembre 2012 n. 219, ha provveduto alla riscrittura dell’art. 38 disp. att. c.c., attribuendo alla competenza del Tribunale ordinario i procedimenti ex art. 317 – bis c.c., attinenti alle controversie in materia di esercizio della potestà genitoriale tra genitori di figli minori nati fuori dal matrimonio.

La riforma non ha modificato il rito processuale applicabile resta quello camerale su diritti soggettivi, ex art. 737 c.p.c. Laddove i genitori siano uniti da matrimonio, il rito processuale è, invece, quello ordinario, avendo luogo, ai sensi della normativa processuale, il cumulo oggettivo fra le domande inerenti la prole con quella principale involgente lo status dei coniugi: in questo modello processuale, la famiglia può beneficiare di una fase procedimentale preliminare nell’ambito della quale le parti sono convocate e sentite per un tentativo di conciliazione espletato dinanzi al Presidente del Tribunale: il tentativo non ha solo il fine di provocare la ricostituzione del legame familiare in crisi ma anche, eventualmente, la conversione del rito da giudiziale a consensuale/congiunto anche mediante l’intervento del magistrato che suggerisce possibili soluzioni risolutive del conflitto.

La fase, definita da alcuni commentatori, “conciliativa” ha una evidente importanza: la soluzione condivisa dei genitori risolve il conflitto mentre la decisione giudiziale si limita a chiuderlo. Il rito camerale non prevede una fase preliminare di conciliazione che, invero, con la riforma della legge 219/12, ha acquisito una maggiore pregnanza. La novella, infatti, amplifica il ruolo del giudice, quale mediatore, nel senso che egli non si limita a «decidere dall’alto» ma prova a costruire «dal basso» il nuovo status della famiglia disgregata, con la riscoperta del ruolo attivo dei genitori, che vengono responsabilizzati nell’interesse primario dei figli. La riprova è offerta, secondo l’opinione dei primi commentatori della riforma, dal nuovo art. 315 bis c.c., alla luce del quale deve ritenersi che le disposizioni dell’art. 316 c.c., in origine destinate ai soli genitori coniugati, trovino applicazione generalizzata a tutti i rapporti genitori – figli. Si tratta della norma in cui si prevede che il giudice, “sentiti i genitori”, possa “suggerire le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio”, in linea con altre previsioni analoghe (v. artt. 145 e 155 co. 3, c.c.). De jure condendo, si tratta di disposizione che dovrebbe essere rafforzata, nella sua portata applicativa, dal decreto legislativo attuativo della l. 219/2012.

Secondo la pronuncia in commento, il Tribunale di Milano reputa che la gestione del contenzioso inerente le controversie tra genitori non uniti da matrimonio debba offrire al nucleo familiare in crisi l’opportunità di una fase preliminare di tipo conciliativo – in analogia a quanto avviene nel rito della separazione e del divorzio – in cui ai genitori viene «suggerito», dal giudice delegato, un possibile assetto regolativo delle nuove dinamiche relazionali: la fase in questione, deve consentire ai genitori di avere un lasso di tempo ragionevole per valutare la proposta del giudice e successivamente deve consentire agli stessi di essere ascoltati. La conclusione della fase pre – contenziosa può, così, concludersi con un accordo dei genitori, recepito dal Collegio. Si tratta di un accordo che potrebbe ricalcare perfettamente la proposta formulata dal giudice designato, come potrebbe discostarsene vistosamente per meglio adattarsi alle singolari esigenze del nucleo familiare de quo. Nella valutazione della bontà della proposta di accordo, i genitori sono affiancati dai difensori nominati i quali svolgono un ruolo importante nei confronti dei rispettivi assistiti, convincendoli a confrontarsi sui problemi emersi e a dialogare come genitori. In questo senso, la procedura appena descritta segna un passo avanti non soltanto rispetto alla soluzione giudiziale delle controversie familiari ma anche rispetto alle soluzioni consensuali, laddove il consenso alla separazione sia frutto del confronto fra i professionisti di fiducia, con conseguente marginalizzazione dei genitori separandi e delle loro istanze, dei loro problemi e delle loro aspettative. Di recente, in Italia, la soluzione alternativa alle attuali modalità di risoluzione dei conflitti familiari è offerta dal diritto collaborativo: si tratta di una procedura secondo la quale i separandi riconquistano la centralità nella crisi matrimoniale, coadiuvati nelle loro scelte per il futuro, sia come genitori che come persone, da un team di professionisti formati alla pratica collaborativa. Secondo la filosofia collaborativa, solo i separandi sanno cosa è meglio per i propri figli e per se stessi, guardando oltre il presente: l’esperienza, maturata anche in contesti di common law, dimostra che gli accordi pattuiti dai separandi anziché dai professionisti, di volta in volta coinvolti, sono durati nel tempo.

La fase conciliativa può anche concludersi con un tentativo di composizione bonaria espletato in modo infruttuoso: in questo caso, gli atti vengono rimessi al Collegio che provvede alla definizione giudiziale del procedimento, previa nuova convocazione dei genitori, se ritenuta necessaria. Il procedimento così proposto prevede – come avviene per il rito della separazione e del divorzio – che dalla fase conciliativa, in caso di fallimento, si passi alla fase contenziosa.

Quanto alla possibilità per giudice di formulare proposte conciliative non vi è ormai ragione di dubitare atteso che la l. 4 novembre 2010, n. 183, modificando l’art. 420 c.p.c., ha espressamente previsto e tipizzato l’istituto, con norma che – come osservato dalla giurisprudenza – non è eccezionale ma è norma generale. La riprova è data dall’art. 185 – bis c.p.c., introdotto dal d.l. 21 giugno 2013 n. 69.

Ovviamente, nel caso in esame, l’intervento giudiziale più che una proposta è un «suggerimento» autorevole, in analogia con quanto previsto dall’art. 316 c.c.; suggerimento che non è vincolante e che viene formulato con spirito conciliativo, in attuazione di quella funzione di “mediazione giudiziale” che, in altra sede, il c.c. espressamente assegna al magistrato della famiglia (art. 145 c.c.).

La scansione procedimentale, nei suoi tratti essenziali, prevede che, una volta depositato il ricorso da parte del genitore-ricorrente, il Presidente dispone lo scambio delle difese con la controparte, riservandosi, all’esito, la valutazione in ordine ai presupposti o non per la fase conciliativa. Lette le difese, il Collegio può:

a) fissare direttamente udienza dinanzi a sé, non ritenendo sussistenti i presupposti per formulare un suggerimento conciliativo;

b) rimettere le parti dinanzi al giudice delegato con il compito di suggerire ai genitori una possibile soluzione conciliativa, riservandosi di intervenire successivamente, se fallito il tentativo di conciliazione;

c) pronunciare provvedimenti provvisori, in presenza di conclusioni parzialmente conformi dei genitori (es. entrambi chiedono l’affido condiviso).

La procedura in esame, creando una sinergica collaborazione, e valorizzando anche il ruolo degli Avvocati – cui viene garantito uno spazio processuale di dialogo – consente anche di accelerare i tempi di accesso alla prima udienza giudiziale, cosicché i genitori non debbano attendere 6/8 mesi per la prima convocazione (essendo la prima udienza conciliativa tenuta dinanzi al giudice relatore delegato, accendendo dunque al ruolo delle udienze monocratiche, con tempi di fissazione più brevi). Quanto alla delega al giudice relatore, come noto essa è pacificamente ammessa: costituisce l’espressione di un principio generale immanente (Cass. civ., Sez. I, 16 luglio 2005, n. 15100) quello secondo cui un giudice può essere delegato dal collegio alla raccolta di elementi probatori da sottoporre, successivamente, alla piena valutazione dell’organo collegiale. Si tratta di un principio vitale, in difetto di esplicite norme contrarie, che trova applicazione anche nelle ipotesi di procedimento camerale applicato a diritti soggettivi per quelle ragioni di celerità e sommarietà delle indagini, cui tale particolare tipo di procedimento è ispirato (Cass. civ., Sez. Unite, 19 giugno 1996, n. 5629). Il rito sin qui descritto viene definito come «partecipativo» in quanto consente ai genitori di “partecipare” sostanzialmente alla costruzione di una decisione comune, in cui il ruolo del giudice non è avvertito in termini di soggetto terzo che “impone” la soluzione.

 

La pronuncia in esame prende le mosse da un caso concreto molto fequente nella pratica: il Tribunale era stato adito per l’emanazione di una pronuncia di affidamento temporaneo di due minori nati da genitori conviventi. L’azione era stata proposta sia dalla nonna dei due bambini, sia dagli zii materni, e infine dalla madre naturale stessa che aveva dichiarato la sua impossibilità ad occuparsi dei figli dopo la morte del compagno. L’istituto dell’affidamento temporaneo è previsto dalla legge 4 maggio 1983, n. 184: essa consente che i minori che si trovino temporaneamente privi di un ambiente familiare idoneo sono affidati alle cure di altre persone individuate possibilmente nella cerchia dei familiari più stretti. L’operatività del Tribunale in materia de potestate è residuale nel senso che quando i genitori esercenti la potestà abbiano manifestato il proprio consenso, sentito il minore che abbia compiuto i dodici anni, l’affidamento viene disposto dal servizio sociale locale e reso esecutivo con decreto dal Giudice tutelare. L’istituto è fisiologicamente temporaneo poiché cessa quando viene meno l’impedimento dei genitori. Al contrario, nel caso in cui non ci sia assenso del genitore esercente la potestà, provvede il Tribunale per i minorenni e la legge richiama il procedimento di cui agli artt. 330 c.c. e ss.

Il provvedimento di affidamento così disposto non può avere durata superiore a 24 mesi ma è prorogabile dal Tribunale qualora la sospensione dell’affidamento comporti un pregiudizio per il minore.

Nel caso posto all’attenzione dei giudici meneghini, la madre dei minori aveva già dato il proprio assenso e pertanto non era necessario adire il tribunale minorile.

Inoltre, anche nel caso in cui fosse mancato il consenso della madre, l’istanza, che avrebbe previsto l’applicazione del procedimento previsto nel c.c., inerente alla limitazione della potestà genitoriale, sarebbe stata erroneamente rivolta al tribunale ordinario.

Il Tribunale lombardo precisa che, in seguito all’emanazione della l. 219/2012, è stata attribuita al Tribunale ordinario la competenza a pronunciare i provvedimenti limitativi della potestà genitoriale di cui all’ art. 333 c.c. solo nel caso in cui sia pendente, tra le stesse parti, giudizio di separazione, divorzio o giudizio promosso in caso di conflitto nell’esercizio della potestà, ai sensi dell’art. 316 c.c.  Secondo le prime interpretazioni della norma, la legge dovrebbe riferirsi anche ai giudizi di modifica delle condizioni di separazione e divorzio e ai giudizi aventi ad oggetto la potestà e l’affidamento dei minori, ai sensi dell’art. 317 bis c.c.

Le condizioni che consentono il cumulo giuridico delle domande sono la concentrazione processuale delle domande e l’identità delle parti: in assenza di esse, è esclusa la competenza del tribunale ordinario.

Si segnala infine anche una sentenza del Tribunale per i minorenni di Bari (sentenza 30 marzo 2013, n. 404), in materia di procedimenti de potestate in pendenza di giudizio di separazione. In quel caso la domanda di provvedimenti ablativi o limitativi della potestà era stata proposta al giudice minorile, ma essendo pendente giudizio di separazione, il Tribunale si è dichiarato incompente sia per il procedimento promosso in base all’art. 333 c.c. sia per le fattispecie contemplate dall’art. 330 c.c.

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