Home » Biblioteca » Spigolature » Spigolatura dicembre 2013: quando essere atei diventa una questione….. di Stato. Nota a Cassazione civile, SS.UU., sentenza 28/06/2013, n. 16305 (a cura dell’avv. Domenico Di Leo)

Le S.U. della Cassazione sono intervenute sul tema relativo alle intese che lo Stato può stipulare con le confessioni religiose diverse dalla cattolica, secondo il dettato dell’art. 8 co. 3 Cost., affermando che la deliberazione del Consiglio dei Ministri, con la quale, ai sensi dell’art. 2 co. 3 lett. l) della l. 400/88, sia rifiutata l’apertura della trattativa sulla base della ritenuta non qualificabilità confessionale e religiosa dell’associazione richiedente (nella specie, Unione degli Atei e degli Agnostici Razionalisti – U.A.A.R.), non ha natura di atto politico ed è, quindi, sindacabile dal giudice amministrativo, poiché l’interesse fatto valere dall’istante riposa sui precetti costituzionali che fondano i diritti di libertà religiosa: negare la sindacabilità del diniego di trattativa equivarrebbe a privare di tutela il soggetto richiedente, aprendo la strada ad una discrezionalità foriera di discriminazioni.

Dal 1995, l’Unione degli Atei e degli Agnostici Razionalisti (UAAR), nella qualità di associazione non riconosciuta costituitasi il 13 marzo 1991 e che aggrega gli atei e gli agnostici italiani, ha ripetutamente chiesto al Governo italiano l’apertura delle trattative per la stipula di un’intesa, ai sensi dell’art. 8 co. 3 Cost.

Dopo l’annullamento per incompetenza di un primo atto di diniego espresso con provvedimento del Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio, l’Associazione ha rinnovato l’istanza, respinta il 27 novembre 2003 dal Consiglio dei Ministri.

Alla base del diniego opposto alla richiesta di avvio della procedura finalizzata alla stipula di un convenzione Stato – UAAR, pare ci sia la negazione della natura confessionale dell’UAAR e dei convincimenti professati dall’ateismo organizzato, dovendo intendersi per confessione religiosa “un fatto di fede rivolto al divino e vissuto in comune tra più persone”.

Accanto a questa affermazione fatta dal governo, di natura chiaramente discrezionale, si pone il contenuto della sentenza 31 dicembre 2008, del Tar Lazio, che ha dichiarato inammissibile il ricorso dell’UAAR, accogliendo l’eccezione di difetto assoluto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione: infatti, questa ha opposto la natura di atto politico del provvedimento impugnato, ritenuto insindacabile.

Tuttavia, il Consiglio di stato ha accolto il gravame presentato dall’UAAR e ha annullato con rinvio la pronuncia di primo grado. Il Consiglio dei Ministri e il suo Presidente, rappresentati dall’avvocatura dello Stato, hanno proposto tempestivo ricorso per cassazione, sostenendo l’inammissibilità dell’originario ricorso.

Conformemente ai principi del diritto amministrativo, l’art. 110 c.p.a. stabilisce che il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi attinenti alla giurisdizione. La S.C. definisce e limita l’estensione del suo sindacato sulla base di una nozione tradizionalmente accolta, secondo la quale il suo sindacato si estende alle sentenze del Consiglio di Stato limitatamente alle ipotesi di sconfinamento del giudice amministrativo nelle competenze di altra giurisdizione o di altro potere dello Stato; tale sconfinamento si verifica quando il giudice amministrativo travalica i c.d. limiti esterni della giurisdizione, mentre, se la materia rientra nella competenza del giudice adito, potrà parlarsi di travalicazione dei limiti interni della giurisdizione, cioè di una violazione di legge[1]. Sicchè, la violazione del limite esterno è configurabile quando il Consiglio di Stato abbia giudicato su una materia attribuita al giudice ordinario o ad altro giudice speciale; o se abbia rifiutato la tutela giurisdizionale richiesta ad esso, sul presupposto che spetti ad altro giudice; nel caso in cui abbia giudicato su una materia spettante ad altro potere dello Stato (in tal caso, si parla di eccesso di potere giurisdizionale). In realtà, la dubbia prospettazione in tema di giurisdizione svolta dall’avvocatura dello Stato è stata confermata dalla pronuncia in esame, dato che il Consiglio di Stato, correttamente individuando la competenza del g. a., ha annullato con rinvio la pronuncia di primo grado.

Il punto di forza del ricorso dell’avvocatura dello Stato è rappresentato, secondo la prospettazione di parte, dall’art. 31 r.d. n. 1054/24 (ora, art. 7 co. 1, u. p., d.lgs. n. 104/2010), che reca: “Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”. Sulla base di questa considerazione, lo Stato italiano continua a considerare atto politico il rifiuto espresso nei confronti della richiesta di avviare le trattative per la conclusione dell’intesa con l’UAAR        , traendo la conclusione della non giustiziabilità del provvedimento governativo. L’avvocatura dello Stato motiva le sue conclusioni affermando che:

  1. la confessione religiosa acattolica che miri ad un’intesa sarebbe portatrice di un’aspirazione di mero fatto, rifiutabile con atto estraneo alla funzione amministrativa quale espressione della funzione di indirizzo politico riconosciuto al governo in materia religiosa;
  2. anche dopo la stipula di un’intesa, il Governo è libero di non darvi ulteriore corso in sede legislativa e ne inferisce la insussistenza di un obbligo di avviare le trattative;
  3. a prescindere dalle intese, le confessioni religiose sono libere di organizzarsi, sicché la mancanza dell’intesa non compromette la garanzia di eguale libertà.

A queste conclusioni, attraverso la composizione allargata delle Sezioni Unite, la S.C. risponde non accogliendo il ricorso.

Il nucleo della controversia è costituito dalla qualificazione come atto politico del provvedimento che nega l’inizio della trattativa, a cagione della non qualificabilità dell’associazione istante come confessione religiosa. La nozione di atto politico viene attualmente interpretata in senso molto restrittivo, alla luce delle indicazioni fornite dalla

Corte costituzionale, con la sentenza n. 103/93. In questa pronuncia, il giudice costituzionale ha evidenziato che l’esistenza di aree sottratte al sindacato giurisdizionale, pur essendo innegabile, va confinata entro limiti rigorosi: “gli spazi della discrezionalità politica trovano i loro confini nei principi di natura giuridica posti dall’ordinamento, tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo; e quando il legislatore predetermina canoni di legalità, ad essi la politica deve attenersi, in ossequio ai fondamentali principi dello Stato di diritto. Nella misura in cui l’ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un’azione di governo, è circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l’esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità e di validità dell’atto, sindacabile nelle sedi appropriate (Corte Cost. 5 aprile 2012 n. 81)”.

La Corte costituzionale, facendo riferimento alla pronuncia richiamata, afferma ancora una volta che il diritto alla tutela giurisdizionale è principio supremo dell’ordinamento costituzionale e che, pertanto, in base al combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost. la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. Da ciò di evince che l’atto politico, in quanto atto non giustiziabile, deve essere utilizzato nei limiti posti dall’ordinamento giuridico[2].

Il Consiglio di Stato ha affermato che gli atti politici costituiscono espressione della libertà (politica) riconosciuta dalla Costituzione ai supremi organi decisionali dello Stato per la soddisfazione di esigenze unitarie ed indivisibili ad esso inerenti e, quindi, liberi nella scelta dei fini[3]; diversamente, gli atti di alta amministrazione, seppure espressione di ampia discrezionalità, sono soggetti, ex art. 113 Cost., al sindacato giurisdizionale. Anche la giurisprudenza delle Sezioni Unite[4] ha confinato in margini sempre più ridotti l’area della immunità giurisdizionale, esclusa allorquando l’atto sia vincolato ad un fine desumibile dal sistema normativo, anche se si tratti di atto emesso nell’esercizio di ampia discrezionalità.

Nelle argomentazioni utilizzate dalle Sezioni Unite, si pone in evidenza che, nell’ambito delle attività politiche cui è chiamato, il Governo esercita una funzione schiettamente politica nell’ambito delle relazioni internazionali, essendo organo costituzionale chiamato a prendere decisioni in un settore nel quale non è possibile configurare una situazione di interesse protetto affinchè il contenuto degli atti, in cui si sostanzia quell’attività politica, possa essere diverso[5].
Questo indirizzo è stato sorretto anche dalla CEDU[6]: aldilà della condivisione o meno dell’assunto, la (tutt’altroche pacifica) politicità dell’attività governativa in materia bellica rappresenta un elemento ermeneutico che delinea, in senso restrittivo, l’ambito immune dal sindacato giurisdizionale.

Trasponendo queste conclusioni nel tema oggetto della sentenza in commento, occorre preliminarmente osservare la strumentalità della materia religiosa, nel duplice senso che essa, ad un tempo, si presta a facili strumentalizzazioni in chiave persecutoria e discriminatoria. Gli esempi sono numerosi, in ogni epoca e in molte aree geografiche del globo. Da ciò, emerge la necessità di consentire l’accesso alla tutela giurisdizionale, in materia religiosa, proprio in funzione antidiscriminatoria. Da più sentenze, si evince che la Corte Europea dei diritti dell’uomo ‘riconosce ad ogni confessione un interesse giuridicamente qualificato per l’accesso agli status promozionali, anche su base pattizia;

impone alle autorità nazionali di predisporre criteri di accesso non discriminatori e di adottare congrue motivazioni d’esercizio; ammette il sindacato giurisdizionale sulla ragionevolezza dei criteri predisposti e sull’idoneità delle motivazioni adottate, in funzione di tutela della posizione soggettiva incisa[7]’.

L’iniziativa dell’UAAR ha fatto venire all’attenzione della dottrina il tema dei rimedi giuridici contro il diniego di intesa con le confessioni religiose. In primo luogo va detto che non è particolarmente significativo il disposto dell’art. 2 co. 3 lett. l) l. n. 400/88, laddove elenca, tra gli atti sottoposti alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, gli atti concernenti i rapporti previsti dall’art. 8 Cost.

La provenienza dell’atto dal Governo non implica che esso sia da iscrivere tra gli atti politici insindacabili[8], poiché occorre indispensabilmente indagare anche il requisito oggettivo dell’atto politico, cioè la sussistenza o meno, in capo al richiedente, l’intesa di un interesse protetto giustiziabile. In secondo luogo, non ha alcuna valenza decisiva il fatto che il governo “non è vincolato oggi a norme specifiche per quanto riguarda l’obbligo, su richiesta della confessione, di negoziare e di stipulare l’intesa[9]“. Infatti, la Corte costituzionale in quella sede rilevò che, nella stipulazione delle intese, il Governo “non è vincolato oggi a norme specifiche per quanto riguarda l’obbligo, su richiesta della confessione, di negoziare e di stipulare l’intesa“. Su questa constatazione non vi può essere dubbio, giacché manca, tuttora, una legge generale sul fenomeno religioso che dichiari obbligatorio o meno per il Governo procedere – e a quali condizioni – alla stipulazione delle intese con confessioni religiose acattoliche.
Se esistesse una legislazione in materia, il sistema delle garanzie generali ne uscirebbe rafforzato, poiché essa riguarderebbe ogni manifestazione collettiva del sentimento religioso e ridurrebbe il pericolo, o almeno il rischio, di conquista, tramite le intese, di discipline privilegiate.

Inoltre, l’assenza di normazione specifica non è di per sé un impedimento a contrastare in sede giurisdizionale il rifiuto di intesa che sia fondato sul mancato riconoscimento, in capo al richiedente, della natura di confessione religiosa.

Si tratta di un’illusione positivistico – legalistica pretendere in ogni caso l’intervento legislativo: anche perché ci si deve chiedere come può un organo costituzionale decidere e interpretare cosa rientra nel fenomeno religioso e cosa è escluso, sulla base di quali parametri e così via, dato che si tratta di materia evanescente e non facilmente condensabile in un atto costitutivo o in altro documento da sottoporre – ma si è già oltre ogni ragionevole aspettativa – ad un’ipotetica valutazione discrezionale dell’amministrazione pubblica.

Con la pronuncia n. 6083/2011, Cons. St. afferma il principio di laicità dello Stato “che è uno dei profili della forma di Stato delineata nella Carta costituzionale della Repubblica[10] : tale conclusione implica che in un regime di pluralismo confessionale e culturale sia assicurata l’eguale libertà delle confessioni religiose.

Al tempo stesso i rapporti tra Stato e confessione religiosa sono regolati secondo un principio pattizio, con la stipula delle intese.

Beninteso, l’assenza di una intesa con lo Stato non impedisce di professare liberamente il credo religioso: la Costituzione prevede che laicità e pluralismo siano realizzati e contemperati tramite il sistema delle intese, stipulate con le rappresentanze delle confessioni religiose, soltanto in funzione dell’attuazione della eguale libertà religiosa. Ne deriva che si devono garantire contemporaneamente, di regola tramite le intese:

  1. l’indipendenza delle confessioni nel loro ambito, nell’accezione più estesa;
  2. il loro diritto di essere ugualmente libere davanti alla legge; il diritto di diversificarsi l’una dall’altra;
  3. la garanzia per lo Stato – ecco il senso della regolamentazione dei rapporti – che l’esercizio dei diritti di libertà religiosa non entri in collisione, per quanto è possibile, con le sfere in cui si manifesta l’esercizio dei diritti civili e del principio solidaristico cui ogni cittadino è tenuto.

Da questo punto di vista, occorre stabilire cosa si intende per confessione religiosa, onde predisporre un impianto normativo adeguato alla salvaguardia dei valori in gioco.
La Corte costituzionale ha affermato che, all’assenza, nell’ordinamento, di criteri positivi attraverso i quali definire le confessioni religiose, si può sopperire con i “diversi criteri, non vincolati alla semplice autoqualificazione (cfr. sentenza n. 467 del 1992), che nell’esperienza giuridica vengono utilizzati per distinguere le confessioni religiose da altre organizzazioni sociali[11]. E ancor prima, essa aveva ritenuto che la natura di confessione può risultare “anche da precedenti riconoscimenti pubblici, dallo statuto che ne esprima chiaramente i caratteri, o comunque dalla comune considerazione[12].

La sentenza impugnata non erra quando sostiene che rientra tutt’al più nell’ambito della discrezionalità tecnica l’accertamento preliminare relativo alla qualificazione dell’istante come confessione religiosa.

Il procedimento di approvazione legislativa dell’intesa stipulata fra lo Stato e le confessioni religiose si connota per essere caratterizzato da una procedura rinforzata è stato utilizzato dall’avvocatura dello Stato quale argomento valido per sostenere l’insindacabilità della potestà esercitata dal governo, nel caso in esame. In realtà, il procedimento, di cui all’art. 8 Cost., è in funzione della difesa delle confessioni religiose dalla lesione discriminatoria che si potrebbe consumare con una immotivata e incontrollata selezione degli interlocutori confessionali; ed è in funzione anche della migliore realizzazione di quell’equilibrio di valori di cui si è detto supra. La posizione del richiedente l’intesa mira dunque a ottenere che il potere di avviare la trattativa sia esercitato in conformità alle regole che l’ordinamento impone in materia, che attengono in primo luogo all’uso di canoni obiettivi e verificabili per la individuazione delle confessioni religiose legittimate.
L’attitudine di un culto a stipulare le intese con lo Stato non può quindi essere rimessa alla assoluta discrezionalità del potere dell’esecutivo, che è incompatibile con la garanzia di eguale libertà di cui all’art. 8 co. 1 Cost.

Né lo Stato può trincerarsi dietro la difficoltà di elaborazione della definizione di religione: se dalla nozione convenzionale di religione discendono conseguenze giuridiche, è inevitabile e doveroso che gli organi deputati se ne facciano carico, restando altrimenti affidato al loro arbitrio il riconoscimento di diritti e facoltà connesse alla qualificazione.

La possibilità di sindacare il diniego dei avvio delle trattative finalizzate alla stipula dell’intesa è sostenuta in relazione al fatto che l’esito delle trattative medesime possa essere mancato se il Governo, per inconciliabilità di proposte o per volontà politica, dovesse decidere di interrompere le trattative già iniziate o di rifiutare di dare impulso all’intesa raggiunta. Questa affermazione non è decisiva per precludere la pretesa all’apertura della trattativa per due motivi: intanto, il rifiuto di avviare le trattative riconosce in modo implicito la qualità di confessione religiosa del soggetto istante; in secondo luogo, la pretesa di avviare le trattative in parola è costituzionalmente presidiata.

Al momento attuale, la mancanza di una disciplina di settore che regolamenti in modo compiuto il fenomeno religioso, si può affermare che l’apertura della trattativa è dovuta in funzione della possibile intesa, e risulta disciplinata, nel procedimento, secondo i canoni dell’attività amministrativa; la legge di approvazione segue le regole e le possibili vicende, ordinarie o conflittuali, proprie degli atti di normazione.

La Corte di Cassazione non si è pronunciata sulla esistenza di un diritto alla chiusura della trattativa o all’esercizio dell’azione legislativa in quanto è stato ritenuto argomento peregrino in relazione all’ambito decisionale configurato nel caso sottoposto al suo vaglio.

Tuttavia, le Sezioni Unite hanno affermato che le variabili fattuali che possono verificarsi della seconda fase (di normazione dell’intesa) non incidono sulla natura della situazione giuridica (di partenza) del richiedente l’avvio delle trattative, dato che si tratta della base della bilateralità pattizia voluta dal costituente. Negare la sindacabilità del diniego di apertura della trattativa per il fatto che questa è inserita nel procedimento legislativo significa privare il soggetto istante di tutela e aprire la strada, come ha indicato il Consiglio di Stato, a una discrezionalità foriera di discriminazioni.

(a cura dell’avv. Domenico Di Leo)



[1] E pluribus, Cass. civ., S.U., 19 gennaio 2007, n. 1136.

[2] La dottrina maggioritaria è concorde nel ritenere che l’atto politico rappresenta l’espressione di un’attività completamente libera nel fine e, come tale, non sindacabile mentre l’atto amministrativo, anche quando ampiamente discrezionale, è soggetto al rispetto di determinate regole di derivazione normativa. L’orientamento prevalente della giurisprudenza, sia della S.C. che del Consiglio di Stato, ritiene, in un’ottica di convergenza con la dottrina, che l’atto politico costituisce un atto di libertà (politica) riconosciuta dalla Costituzione ai supremi organi decisionali dello Stato per soddisfare esigenze unitarie e indivisibili a questo inerenti; sono liberi nella scelta e nei fini e sono caratterizzati dalla simultanea presenza di un elemento soggettivo, quanto alla provenienza dell’atto da un organo dell’amministrazione preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica, e di un elemento oggettivo, in quanto l’atto deve riguardare la costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione. I principi anzidetti sono desumibili, fra le altre, da: Cons. St., sez. V, 12 marzo 2001, n. 1397, ID. 29 febbraio 2006, n. 217; Cons. St., sez. V, 27 luglio 2007, n.4502. Conf., Id., 23 gennaio 2007, n. 209; Tar Abruzzo, L’Aquila, 8 ottobre 2003, n.839; da ultimo, Cass. civ., S. U., 28 giugno 2013, n. 16305, ha chiarito che è possibile configurare un atto politico quando esso sia emanato dal Governo, ossia dall’Autorità cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica (requisito soggettivo) nell’esercizio del potere politico e non amministrativo (requisito oggettivo). Per la ricostruzione del percorso giurisprudenziale, si veda Garofoli – Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, VII ed., 2013 -2014, NelDiritto Editore, pp. 935 ss.

[3] Si veda la nota n. 2.

[4] Ex multis, Cass. civ., S.U., 11263/06; 1170/00; 21581/11.

[5] Cass. civ., S.U., 8157/02.

[6] Corte Europea dei diritti dell’uomo,sez. Grande Chambre, 14/12/2006, n. 1398, in relazione alla guerra nel Kosovo.

[7] CEDU, 31 luglio 2008, n. 40825/98; 19 marzo 2009, n. 28648/03; 30 giugno 2011, n. 8916/05; 9 dicembre 2010, n. 7798/08; 6 novembre 2008, n. 58911/00.

[8] Al fine di evitare l’eccessivo allargamento dell’area dell’immunità giurisdizionale degli atti politici, la dottrina ha elaborato la categoria degli atti di alta amministrazione la quale è stata opposta a quella degli atti politici. Gli atti di alta amministrazione si pongono in funzione di raccordo tra il momento politico ed il momento amministrativo: si tratta di atti connotati da una forte discrezionalità, quasi parificabile a quella degli atti politici, ma non liberi, come quelli, nei fini: questo li distingue dall’atto politico e ne consente l’assoggettamento al sindacato del g.a.

[9] Corte cost., sent. n. 346/2002; precedente conforme, Corte Cost., sent. n.195/93. Nell’esame del caso sottoposto all’attenzione del giudice delle leggi, fu dichiarata incostituzionale una normativa regionale nella parte in cui condizionava l’erogazione dei contributi a favore delle confessioni religiose al requisito dell’avere queste stipulato un’intesa con lo stato, ai sensi dell’art. 8, co. 3 Cost.

[10] Corte Cost. 203/1989.

[11] Corte cost. 346/02.

[12] Corte cost. 195/93.

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