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Nota a sentenza Cass. pen., sez. III, 26 novembre 2012 n. 45912.

A cura dell’avv. Domenico Di Leo

Uso ‘esclusivamente’ personale ed uso di gruppo: quid iuris?

 

Il D.P.R. 309/1990 rappresenta il testo normativo principale in materia di sostanze stupefacenti e psicotrope. Sull’impianto originario del predetto testo normativo ha inciso pesantemente la legge 49/2006 (c.d. legge Fini – Giovanardi). In particolare, meritano un’attenta esegesi gli artt. 73 e 75 del citato D.P.R.

Prima del referendum abrogativo del 18 e 19 aprile 1993, le condotte penalmente rilevanti erano definite sula base di un parametro di tipo oggettivo, ossia la quantità superiore alla ‘dose media giornaliera’ per cui colui che poneva in essere una condotta fra quelle previste dal D.P.R. 309/90 – importazione, acquisto o detenzione – nella misura indicata era assoggettabile soltanto ad una sanzione amministrativa. All’esito del referendum, è stato adottato il D.P.R. 171/1993, il quale ha conservato la distinzione fra le condotte illecite soltanto dal punto di vista amministrativo (art. 75) o penale (art. 73) ed ha provveduto a sostituire il parametro oggettivo della ‘ dose media giornaliera’ con quello teleologico dell’uso personale, in modo che le attività elencate nell’art. 73 sono assoggettate a pena solo se riguardano sostanze stupefacenti destinate all’uso di terzi.

Con l’adozione della l. 49/2006, a seguito di un orientamento repressivo di politica criminale, è intervenuta l’equiparazione fra le droghe leggere e le droghe pesanti; attraverso la novella del 2006, è stato introdotto l’aggettivo ‘esclusivamente’ nella lett. a), comma 1 bis dell’art. 73. Nelle intenzioni del legislatore, tale aggettivo dovrebbe tracciare la linea di confine fra l’illecito amministrativo e quello penalmente rilevante, deducibile dalla quantità massima detenibile – fissata per ogni singola sostanza con decreto dal Ministero della Salute, di concerto con il Ministero della Giustizia – o dalle modalità di presentazione o da altre circostanze dell’azione.

In relazione alla quantità massima detenibile, occorre osservare come il superamento del limite prestabilito è utile ai fini di una ricostruzione da parte del giudice della finalità perseguita dall’agente, in modo che esso, benchè estraneo alla fattispecie tipica, funge da indice probatorio capace di orientare l’organo giudicante nella qualificazione giuridica della condotta illecita tenuta: al di sotto della soglia predeterminata con il provvedimento amministrativo, le condotte poste in essere sarebbero rilevanti soltanto sul piano dell’illecito amministrativo, attesa l’esiguità del pericolo arrecato alla società in relazione a quantità di sostanze stupefacenti inferiori al limite fissato. Come è chiaro, si tratta di un elemento di natura quantitativa che non integra il precetto penale ma serve a comprendere presuntivamente l’intenzione rivolta ad un uso non esclusivamente personale[1]. Tuttavia, la S.C. non ha ritenuto sufficiente l’accertamento di uno solo dei predetti indici perché la condotta rilevi sul piano penale[2].

Dal punto di vista sanzionatorio, dunque, le droghe leggere e quelle pesanti sono state accomunate: la scelta ideologica sottesa alla equiparazione delle due categorie poggia sull’assunto che vede il tossicodipendente come un nemico della società dal quale difendersi. Tale logica regge anche la compilazione delle tabelle ministeriali. Anche la scienza non offre un valido aiuto per sconfessare o sostenere la predetta equiparazione del trattamento sanzionatorio per sostanze naturalmente diverse: infatti, per quanto riguarda le droghe leggere, non è ancora chiara la pericolosità delle stese e anzi, in ambito scientifico, si tende ancora a distinguerle da quelle pesanti. La riprova della intrinseca diversità delle due categorie di sostanze stupefacenti è data proprio dalla considerazione che i limiti di quantità massima detenibile, limiti che vengono prestabiliti per ciascuna sostanza, con il suaccennato decreto interministeriale, vengono ottenuti in base ad un moltiplicatore più elevato per le droghe leggere, più basso per quelle pesanti[3]. La S.C. ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale in relazione alla predetta equiparazione, avendo affermato che l’assimilazione di due diversi tipi di droghe, quale frutto di una scelta discrezionale operata dal legislatore, può essere opinabile, avuto riguardo ai presupposti scientifici sui quali quella scelta si fonda ma non appare suscettibile di censure in punto di irragionevolezza[4] della norma. Altra conseguenza dell’equiparazione in parola è che la contestuale detenzione di droghe di diverso tipo dà luogo alla realizzazione di un unico reato.

Un valido motivo capace di dare conto della tanto discussa equiparazione potrebbe essere rinvenuto nella ritenuta plurioffensività delle condotte individuate dal legislatore, tutte caratterizzate dal fatto che esse sono in grado di porre in pericolo la salute di chi usa le sostanze accanto alla sicurezza e quiete pubblica, la serenità delle famiglie, l’educazione delle giovani generazioni e così via. Tuttavia, si tratta di beni giuridici molto astratti, la cui reale portata è estremamente volatile[5].

Per quanto sin qui brevemente esposto, non sembra possa escludersi la rilevanza del principio di offensività, tanto più che la natura dei reati di cui è parola è ascrivibile alla categoria dei reati di pericolo astratto o presunto.

In ordine al principio di offensività, occorre fare una breve digressione. Il predetto principio si pone come cardine del sistema penalistico italiano, richiedendo un quid pluris rispetto alla realizzazione della condotta tipica ai fini della sussistenza del reato, dovendo la condotta predetta ledere o porre in pericolo un bene giuridico penalmente rilevante. In chiave squisitamente garantista, il principio di offensività evita che il soggetto venga punito per aver posto in essere la condotta tipica ma inoffensiva o comunque incapace di ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma penale. Attorno al principio in esame, è sorto un acceso dibattito circa l’avvenuta costituzionalizzazione o meno del medesimo.

Da un lato, c’è chi sostiene che il principio di offensività sia già desumibile dall’impianto normativo ordinario, attraverso l’esegesi dell’art. 49 comma 2 c.p., in base al quale è esclusa la punibilità del reato impossibile quando, per l’inidoneità dell’azione o inesistenza dell’oggetto, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso[6]. Così, mentre la dottrina tradizionale continua a ritenere che l’art. 49 c.p. sia un inutile doppione in negativo dell’art. 56 c.p. in tema di delitto tentato, altri ritengono che sia possibile offrire un’interpretazione autonoma dell’art. 49 c.p. per due motivi peculiari[7]:

a)   l’idoneità di cui all’art. 49 c.p. non è riferita agli atti come nell’art. 56 c.p. ma all’azione;

b)   la rubrica dell’art. 56 c.p. parla di delitto mentre quella dell’art. 49 c.p. si riferisce al reato.

Sembra di poter affermare che si tratti di un principio generale estendibile all’intero ordinamento penale: infatti, con la norma in esame si afferma che esiste uno iato fra tipicità e offensività, nel senso che i fatti conformi al tipo legale potrebbero essere inidonei a ledere il bene tutelato dalla norma penale. Non manca in dottrina chi[8] ha opposto due rilievi critici alla concezione c.d. realistica del reato:

  1. innanzitutto si obietta che l’art. 49 c.p. non offre alcuna informazione circa la natura degli interessi tutelati onde comprendere, nel caso concreto, se sussiste o meno lesione dei beni giuridici tutelati: quindi, l’interesse tutelato va ricavato dalle singole fattispecie incriminatrici;
  2. ne deriva una contraddizione di ordine logico: cioè, si ritiene che, se la concezione realistica del reato estrapola il bene giuridicamente protetto dalla struttura della fattispecie, diventa impossibile ipotizzare un fatto conforme alla fattispecie di reato che non sia anche lesivo del bene giuridicamente protetto[9];
  3. infine, questa tesi introdurrebbe elementi di incertezza del diritto e di confusione tra la funzione giudiziaria e quella legislativa, in quanto farebbe dipendere l’operatività della norma incriminatrice dall’accertamento giudiziale: il giudice sarebbe chiamato a verificare che un fatto, già riconosciuto come tipico, sia anche offensivo: secondo parte della dottrina, richiedere il requisito dell’offensività, accanto al requisito della tipicità, significa ‘infrangere il principio di legalità’ perché questo verrebbe ‘attinto da criteri di valutazione extralegislativi, aprendosi così le porte a pericolosi soggettivismi giurisprudenziali’, trasformando il giudice da ‘interprete della legge in interprete del sociale’[10].

 

Alla luce delle riflessioni che precedono, sembra che la funzione dell’art. 49 c.p. consiste nell’escludere in ogni caso la rilevanza penale di un tentativo del tutto inidoneo in concreto a ledere o mettere in pericolo il bene protetto. Sicchè, va esclusa la punibilità a titolo di tentativo di un fatto che, pur astrattamente idoneo, al momento dell’azione, a ledere il bene giuridico tutelato dalla norma, non può giungere alla consumazione per la concomitante ricorrenza di circostanze che ne rendano impossibile la verificazione.

A sostegno della tesi minoritaria, secondo cui il principio di offensività non avrebbe diritto di cittadinanza all’interno del nostro sistema penale, si colloca una recente pronuncia della S.C.[11]in cui si legge che ‘nel nostro ordinamento penale non vige alcuna norma che consacri il c.d. principio di offensività, alla stregua del quale non sussisterebbe il reato se la condotta sia insuscettibile di ledere il bene protetto dalla norma incriminatrice’. In tutti i casi in cui l’offesa al bene protetto dalla norma appare modesta, non potendo escludere la rilevanza penale del fatto, occorre fare applicazione della sola attenuante della particolare tenuità, in base all’art. 62, n. 4 c.p.

Un secondo orientamento, oggi maggioritario – costituito dalla maggior parte della dottrina, dalla giurisprudenza costituzionale e da ampia parte della giurisprudenza ordinaria – afferma che il principio di necessaria offensività ha un articolato addentellato costituzionale. Infatti, in soccorso della tesi testè indicata, intervengono:

–              l’art. 13 Cost., in tema di libertà personale: affermando che la libertà è un diritto fondamentale, la Grundnorm pone i rigidi limiti entro i quali essa può subire sacrifici, giustificandoli in presenza di una reale e significativa offesa ad altri beni presidiati a livello costituzionale; c.d. tesi del bilanciamento;

–              gli artt. 25 e 27 Cost., che pongono la distinzione fra pene e misure di sicurezza: le prime, comminate a coloro che commettono fatti offensivi, lesivi di un bene o interesse giuridicamente tutelato dalla norma penale; le seconde, inflitte a chi è soltanto socialmente pericoloso;

–              l’art. 27 Cost., i cui commi 1 e 3 sanciscono il principio della gli personalità della responsabilità penale e la funzione rieducativa della pena, presupponendo che l’incriminazione segue ad un fatto concretamente offensivo.

Gli arresti della Corte costituzionale[12] sul tema dimostrano il peso acquisito e riconosciuto al principio di offensività del quale è indubbia la valenza costituzionale: il legislatore risulterebbe guidato dalla Costituzione a configurare i reati come fatti recanti un’offesa penalmente rilevante a beni giuridici presidiati a livello apicale, fra i beni e interessi costituzionalmente protetti, escludendo il ricorso ad altri modelli di reato, consistenti in mere violazioni di doveri, norme morali o religiose etc.

Dal punto di vista dogmatico, i reati in materia di stupefacenti sono ricondotti nella categoria dei reati di pericolo astratto. Tale modello di illecito tipizza una condotta ritenuta pericolosa sulla base di una regola di esperienza la quale, però, potrebbe rivelarsi falsa o, comunque, inadeguata in quei casi in cui alla commissione della condotta vietata non segue quel pericolo per evitare il quale è stata posta la norma penale. Parte della dottrina e la Consulta[13] ritengono corretto l’inquadramento sistematico dei reati in esame e la loro legittimità sulla base di due assunti: in base al primo, il legislatore interviene nella materia degli stupefacenti attraverso una tecnica di costruzione della fattispecie penale in modo da intervenire incisivamente nell’anticipazione della soglia di tutela soltanto in presenza di condotte pericolose secondo l’insegnamento derivante dall’id quod plerumque accidit; in base al secondo assunto, il giudice dovrà colpire con la sanzione penale soltanto le condotte che siano concretamente idonee a porre in pericolo l’interesse tutelato[14]. In tema di stupefacenti, assumono rilevanza i beni giuridici della salute pubblica – valorizzando il pericolo che ad essa potrebbe derivare dalla realizzazione delle condotte individuate dal legislatore nel D.P.R. 309/1990, il rischio di aumento delle occasioni di cessione delle sostanze stupefacenti o psicotrope o del mercato di esse, fuori del controllo dell’autorità – la sicurezza, l’ordine pubblico, la salvaguardia delle nuove generazioni. Non sussiste alcun problema di compatibilità col principio di offensività perché bisogna tener conto della necessità di bilanciare esigenze e valori contrapposti all’interno di una strategia d’intervento voluta dal legislatore per far fronte al traffico di sostanze stupefacenti.

Le condotte enunciate nel comma 1 dell’art. 73 D.P.R. 309/90 sono svincolate da qualsiasi accertamento normativo ed è demandato al giudice il compito di accertare il superamento o meno della soglia minima tabellare: tali condotte risultano essere le più problematiche da accertare. Infatti, secondo un primo indirizzo, la S.C. ha ritenuto non configurata la cessione illecita di cui al comma 1, in ragione del fatto che le sostanze stupefacenti contenevano un principio attivo tale da escludere del tutto l’efficacia drogante e perciò, ai sensi dell’art. 49 comma 2 c.p., era esclusa la sussistenza dell’azione idonea ad offendere l’interesse ritenuto protetto dalla norma[15]. Successivamente, con la già ricordata sentenza n. 9973/1998, le S.U. hanno adottato un diverso orientamento, affermando che la nozione di sostanza stupefacente adottata dal D.P.R. 309/90 è quella legale e non quella farmacologica: con la conseguenza che è configurata la cessione penalmente rilevante quando si tratta di una delle sostanze indicate nel decreto, a prescindere da ogni valutazione circa l’effettiva efficacia drogante delle sostanze de quibus.

Tuttavia, la VI sezione, con la pronuncia del 18 luglio 2007, n. 28661, ha preferito prendere in considerazione la quantità di sostanza stupefacente.[16] La VI sezione ha tenuto in considerazione l’insegnamento della Corte costituzionale in base al quale, di fronte a singole condotte concretamente inidonee a mettere i pericolo il bene protetto, non ha ritenuto che fosse integrata la fattispecie astrattamente prevista. Inoltre, il sistema tabellare adottato dal nostro sistema giuridico presuppone che le sostanze in questione siano capaci di produrre gli effetti tipici degli stupefacenti. La VI sezione ha investito della questione le Sezioni Unite della Cassazione le quali, con la pronuncia del 20 dicembre 2007 n. 47472, non hanno ritenuto rilevante il dato della quantità insufficiente della dose media giornaliera preferendo quello della quantità massima detenibile, cioè la c.d. ‘soglia drogante’ prestabilita dal decreto interministeriale: nel caso concreto sottoposto all’attenzione delle S.U., tale soglia risultava superata e questo era sufficiente a configurare la penale responsabilità dell’agente.

Altro profilo problematico riguarda il criterio discretivo che ha condotto all’individuazione di attività intrinsecamente destinate all’uso di terzi (comma 1) ed attività che, per essere ritenute tali, impongono il ricorso agli indici enunciati nel comma 1 bis lett. a). In relazione a tale ultimo comma, il rinvio alla fissazione in via amministrativa dei limiti massimi per ogni singola sostanza non è di sicuro soccorso: infatti, la tecnica adottata dal legislatore ricalca quella della norma penale in bianco. Il dubbio che permane è se l’integrazione operata col decreto resta compresa nell’ambito della specificazione tecnica e, dunque, compatibile con il principio di legalità, nella specie della riserva di legge, oppure se ne travalica i limiti invadendo il campo di competenza del legislatore.

Giova dare conto della pronuncia del Tar Lazio – sez. III quater, del 21 marzo 2007, n. 2487 – il quale, chiamato a pronunciarsi sul decreto amministrativo che modificava i limiti quantitativi massimi relativi a due sostanze[17], annullava il provvedimento amministrativo perché carente in punto di motivazione e per mancata valutazione degli effetti nocivi delle sostanze in esame, osservando che l’atto amministrativo che individua i predetti limiti è conforme al principio della riserva di legge solo se e nei limiti in cui le scelte con esso effettuate rappresentano una discrezionalità puramente tecnica; laddove, al contrario, esso implichi l’esercizio di un potere politico altamente discrezionale, sottratto al Parlamento, la norma che attribuisce tale potere è da ritenere incostituzionale per violazione del principio di legalità, sub specie riserva di legge.

Alla luce delle riflessioni che precedono, occorre prendere atto che le perplessità in ordine alla legittimità costituzionale della norma di cui all’art. 73 co. 1 bis lett. a) del D.P.R. 309/90, persistono tutte, anche considerando la difficoltà di individuare il criterio al quale il decreto, destinato ad effettuare la specificazione tecnica, dovrebbe attenersi.

La condotta presa in considerazione dalla sentenza in commento è quella tenuta da uno dei componenti il gruppo il quale acquisti la sostanza stupefacente su preventivo mandato degli altri, in vista della futura ripartizione in modo che l’acquirente agisca come ‘longa manus’ deli altri e che il successivo frazionamento della sostanza acquistata rappresenti una mera attività di divisione materiale  senza trasferimento di valore fra i membri del sodalizio criminoso[18].

Al momento in cui si scrive esiste un contrasto fra le sezioni semplici della S.C. in relazione alla rilevanza penale della condotta di uso di gruppo di sostanze stupefacenti.

Secondo un primo orientamento, non è configurabile il delitto previsto e punito dall’art. 73 D.P.R 309/90 quando colui che acquista o detiene la sostanza stupefacente destinata ad essere consumata in un luogo e in un tempo certi, da un gruppo predeterminato di soggetti, essendo tale fattispecie sussumibile in quella di ‘uso esclusivamente personale’ di stupefacente, notoriamente rilevante solo sul piano amministrativo e non anche penale[19].

All’opposto, un secondo orientamento sostiene che è soggetto alle sole sanzioni amministrative colui il quale detiene sostanze stupefacenti al fine di un consumo personale immediato e non chi acquisti la sostanza per consumarla assieme al gruppo: infatti, l’utilizzo dell’avverbio ‘esclusivamente’ non lascia spazio ai dubbi e impone un’interpretazione restrittiva della norma[20]. Tuttavia, non convince lo sforzo di differenziare fra “uso personale” ed “uso esclusivamente personale”, proprio per la sterile apoditticità dell’argomentazione addotta dal Collegio; infatti, non si comprende (né si dice) quale sarebbe il reale discrimine fra le due situazioni e quale il valore accrescitivo al punto da legittimare “un’interpretazione più restrittiva”. Puramente assertivo appare, dunque, sostenere che “una cosa è l’uso personale di droga, altra e ben diversa cosa è l’uso esclusivamente personale”.

In realtà, proprio in questo passaggio della sentenza citata si cela l’assoluta impossibilità di dedurre un elemento certo per poter chiaramente distinguere fra i due regimi; emerge, anzi, la palese inutilità della specificazione adoperata maldestramente dal legislatore, in materia.

Sul piano strattamente ermeneutico, occorrerebbe domandarsi quale tangibile differenza possa comportare l’avverbio usato. Vale a dire, ci si deve chiedere in quale modo la parola “esclusivamente” – intesa nella sua individualità ed autonomia – possa conferire un percepibile pregio o una differente accezione giuridica o fattuale alla espressione “uso personale” modificando e condizionando, quindi, nella sostanza il concetto di detenzione di stupefacenti, sì da renderlo di per sé lecito. Sembra che si possa rispondere negativamente, senza timore di essere smentiti.

L’avverbio “esclusivamente” presenta, nel contesto del testo normativo del comma 1 bis dell’art. 73, D.P.R. 309/90, un profilo puramente ed eventualmente rafforzativo di un istituto (“l’uso personale”) già originariamente delineato in una forma precisa ed inequivoca, insuscettibile di equivoci.

Esso non incide sulla struttura della condotta, che risulta immodificabile ed impermeabile, giacchè non si comprende come potrebbero armonizzare con l’uso personale condotte incompatibili con tale espressione concettuale.

L’uso di gruppo, quindi, alle condizioni individuate dalla giurisprudenza deve mantenere il proprio carattere di assimilazione giuridica alla detenzione non punibile[21].

Con la pronuncia n. 41462 del 24 ottobre 2012, la sez. III Penale della S.C. non ha preso una posizione chiara sul punto limitandosi a indicare le condizioni la cui sussistenza permette di ritenere effettivamente integrata la condotta di uso di gruppo non penalmente rilevante. Infatti, nella pronuncia testè indicata, la S.C. ha affermato che ‘per la configurabilità dell’ipotesi di codetenzione per uso di gruppo di sostanza stupefacente, non punibile ai sensi dell’art. 75 D.P.R. 309/90, infatti, occorre la prova rigorosa che la droga sia stata acquistata in comune, con il denaro cioè di tutti i partecipanti al gruppo ed allo scopo di destinarla al consumo esclusivo dei medesimi. Se l’acquisto e il consumo rimangono circoscritti all’interno del gruppo degli assuntori, è irrilevante che la sostanza sia detenuta da uno soltanto di essi, in quanto l’intero quantitativo è idealmente divisibile in quote corrispondenti al numero dei menzionati partecipanti. In difetto di ciò, sussiste a carico del detentore il reato di cessione, sia pure a titolo gratuito, a terzi di sostanza stupefacente’[22].

Significativa appare la pronunzia 9 dicembre 2012 della IV Sezione della Cassazione, pubblicata il 29 gennaio 2013, n. 4560, la quale, pur ribadendo la proprio preferenza per la tesi più restrittiva (quella della sanzionabilità della condotta consortile) ha operato, in pura ipotesi – ed in relazione alla specifica fattispecie – un’apertura di carattere teorico, declinando il principio per cui il consumo di gruppo (ma sarebbe meglio dire l’acquisto di gruppo) potrebbe non formare oggetto di sanzione, solo in presenza di precisi parametri.

Rifacendosi, quindi, esemplificativamente alla più avveduta giurisprudenza, che ha perpetuato la posizione assunta dalle SS.UU. (sentenza 31 gennaio 2013), in epoca anteriore alla novella del 2006, le condizioni necessarie consisterebbero:

  • nella comunione adesiva preliminare delle parti ad un progetto di acquisto che coinvolga anche il mandatario deputato alla ricezione materiale dello stupefacente;
  • nella esatta identificazione ab origine di tutti coloro che compongono il gruppo;
  • nella comprovata volontà di procurarsi lo stupefacente, destinata ad un uso personale di ciascuno dei sodali;
  • nella circostanza che non si verifichino passaggi intermedi che possano interessare lo stupefacente acquistato.

Il giudizio di significativa e preponderante rilevanza (al fine di potere pervenire ad un giudizio in ordine alla liceità o meno della complessiva condotta) del momento dell’acquisto è testimoniato proprio da due aspetti specifici.

In primo luogo, si nota la particolare attenzione dedicata   alla posizione del mandatario, il quale deve essere un intraneus rispetto al gruppo degli acquirenti.

In secondo luogo, si evidenzia, che, al di là della suggestioni semantiche adottate, appare del tutto logico e razionale che più persone si possono accordare per acquistare in comune una quantità di stupefacente, obbiettivamente modico, con il dichiarato preventivo fine di farne – ciascuno – uso personale.

Si deve, pertanto, osservare come conclusione pacifica cui pervenire, che il porre in comune il danaro da utilizzare per l’acquisto dello stupefacente ed il perseguire l’obiettivo, altrettanto comune, di un uso personale del compendio che si va, così, ad acquistare, può permettere, in capo ai sodali, il raggiungimento, in questo modo, di vantaggi di varia natura sia economica, che personale.

A tale risultato si può pervenire, senza che si possa ravvisare, in alcun modo, una tangibile differenza sostanziale, ontologica o giuridica, rispetto al comportamento di chi acquisti a livello individuale, con la stessa finalità di un uso personale.

In buona sostanza, attese le premesse svolte, non si può ragionevolmente sostenere che si palesino in alcun modo, apprezzabili manifestazioni di differenza fra l’acquisto individuale di stupefacente, finalizzato all’uso esclusivamente personale e l’acquisto di gruppo, operato con il dichiarato preventivo fine – di ciascuno degli acquirenti – di utilizzare a propria personale soddisfazione.

Infine, siano consentite due considerazioni.

Da un lato, l’addizione all’espressione “uso personale” dell’avverbio “esclusivamente” costituisce null’altro che un mero elemento semantico. Esso nulla modifica e non può assumere alcun valore sostanziale, sul piano normativo, privo com’è di forza additiva rispetto al testo vigente. Il termine in questione non ha apportato, infatti, alla originaria e previgente locuzione “uso personale” quel ritenuto ed asserito quid pluris. Non è dunque, fondata la conclusione per cui l’introduzione del termine “esclusivamente” avrebbe, così, assolto ad un più complessivo disegno repressivo seguito dal legislatore, riguardo ad “ogni attività connessa alla circolazione, vendita, consumo di sostanze stupefacenti”.

Da altro lato, appare opportuno ribadire la necessità che non si parli di uso di gruppo, o, comunque, essa non costituisca l’unica e principale indicazione in materia. E’ preferibile l’utilizzo della espressione “acquisto di gruppo”, posto che tutti gli elementi evocati per la valutazione attengono alla fase, alla preparazione dell’acquisto ed alle modalità di approvvigionamento dello stupefacente, oltre che alla destinazione ad un uso proprio dei singoli sodali. Come, quando e dove avvenga il successivo consumo, appare un post factum irrilevante.

 

 

Bibliografia & Giurisprudenza

Si vedano le note e le indicazioni ivi riportate

 

Si riporta di seguito la sentenza oggetto del presente commento.

Cassazione penale, Sezione III, sentenza 26       novembre 2012, n. 45912.
Stupefacenti, consumo di gruppo, uso       personale, esclusione
 
La terza sezione       penale
(Presidente Fiale – Relatore Orilia)

Ritenuto in fatto
1. Con sentenza 19.5.2011 il Giudice dell’Udienza Preliminare presso il       Tribunale per i minorenni di Palermo ha ritenuto provata la       responsabilità dei minori in epigrafe indicati in ordine al reato di       concorso in illecita detenzione di stupefacenti (artt. 110 c.p. e 73       comma 1 bis D.P.R. n. 309/1990) e, ritenuta l’ipotesi della lieve entità,       applicata la diminuente della minore età e concesse le attenuanti       generiche, ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti degli stessi       per concessione del perdono giudiziale. Il giudice di merito ha escluso       la detenzione per uso personale in considerazione della quantità di       sostanza trovata e dalla mancanza di circostanze che potessero dimostrare       la tesi difensiva, non potendosi ritenere sufficienti le dichiarazioni       degli imputati.
2. Ricorrono per cassazione i D.G. e il D.F. nonché, con separato       ricorso, il B., denunciando tutti la violazione dell’art. 73 comma 1 bis       in relazione all’art. 73 comma 5 del D.P.R. n. 309/1990 e il vizio di       omessa, e/o contraddittoria e illogicità della motivazione, dolendosi in       sostanza del mancato riconoscimento della detenzione per uso personale e       di gruppo e quindi della particolare causa di non punibilità che avrebbe       dovuto comportare la loro assoluzione con formula ampia.

Considerato in diritto
1. I ricorsi sono infondati.
La questione dell’uso di gruppo di sostanze stupefacenti era stata       risolta, sotto la previdente normativa, dalle Sezioni Unite, le quali,       con la sentenza n. 4/97 avevano stabilito che non sono punibili, e       rientrano, pertanto, nella sfera dell’illecito amministrativo di cui al       D.P.R. n. 309 del 1990, art. 75 l’acquisto e la detenzione di sostanze       stupefacenti destinate all’uso personale che avvengano, sin dall’inizio,       per conto e nell’interesse anche di soggetti diversi dall’agente, quando       è certa, ab origine, la identità dei medesimi, nonché manifesta la       volontà di essi di procurarsi le sostanze destinate al proprio consumo.
A tale conclusione le S.U. erano pervenute osservando che la omogeneità       ideologica della condotta del procacciatore, rispetto allo scopo degli       altri componenti del gruppo, caratterizzava la detenzione quale       codetenzione ed impediva che il primo si ponesse in rapporto di       estraneità rispetto ai secondi, con conseguente impossibilità di       connotazione della sua condotta quale cessione. Il problema si è       riproposto dopo la novella legislativa del 2006 (L. n. 49) che, nel       modificare il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, ha stabilito       che è punito con le medesime pene di cui al comma 1 chiunque, senza       l’autorizzazione di cui all’art. 17, comunque, illecitamente detiene       sostanze stupefacenti o psicotrope, che per quantità, ovvero per modalità       di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al       confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell’azione,       appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale.
Parallelamente, il novellato art. 75 dispone che è punito con delle       semplici sanzioni amministrative chiunque, comunque, detiene sostanze       stupefacenti o psicotrope fuori dalla ipotesi di cui all’art. 73, comma 1       bis, il che significa che è soggetto alle sanzioni amministrative solo       colui che detiene dette sostanze ad uso esclusivamente personale.
Il mutato quadro legislativo impone, pertanto, di ripensare il citato       consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi sotto il previdente       regime.
Infatti, la introduzione dell’avverbio “esclusivamente” assume       un significato particolarmente pregnante, proprio sotto il profilo       semantico, perché una cosa è l’uso personale di droga, altra e ben       diversa cosa è l’uso esclusivamente personale, frase che proprio in virtù       dell’avverbio non può che condurre ad una interpretazione più restrittiva       rispetto a quella che, sotto la previgente normativa, veniva data dall’espressione       “uso personale”. In tale ottica è del tutto evidente che non       può più farsi rientrare nella ipotesi di uso esclusivamente personale la       fattispecie del c.d. uso di gruppo, all’interno della quale è inclusa sia       la ipotesi di un gruppo di persone che conferisce mandato ad una di esse       di acquistare dello stupefacente, sia l’altra Ipotesi in cui l’Intero       gruppo procede all’acquisto della droga, destinata ad essere consumata       collettivamente (Cass. 6/5/09, n. 23574). È di immediato apprezzamento la       circostanza che il legislatore ha inteso reprimere, in un modo più       severo, ogni attività connessa al traffico di stupefacenti, tant’è che ha       equiparato ogni tipo di droga, eliminando la distinzione tabellare       preesistente.
Ne consegue che non può più farsi rientrare nella ipotesi dell’uso       esclusivamente personale il c.d. uso di gruppo, giacché l’acquisto per il       gruppo presuppone che la droga non sia destinata ad uso esclusivamente       personale (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7971 del 13/01/2011 Ud. dep.       01/03/2011; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 23574 del 06/05/2009 Cc. dep.       05/06/2009).
Ma se anche – come sostiene la difesa del ricorrente B. – si volesse       aderire al diverso orientamento seguito dalla sesta sezione che esclude       la punibilità del consumo di gruppo considerando l’uso di gruppo una       forma di uso “esclusivamente personale” (cfr. sentenza Sez. 6,       Sentenza n. 17396 del 27/02/2012 Ud. dep. 09/05/2012; Cass. Sez. 6,       Sentenza n. 8366 del 26/01/2011 Ud. dep. 02/03/2011), ugualmente non       potrebbe escludersi nel caso di specie la sussistenza del reato perché       una tale giurisprudenza richiede ai fini dell’esistenza del consumo di       gruppo, non solo che sia certa sin dall’inizio l’identità dei componenti       il gruppo e manifesta la comune e condivisa volontà di procurarsi la sostanza       destinata al paritario consumo personale, ma anche che si sia del pari       raggiunta un’intesa in ordine al luogo ed ai tempi del relativo consumo e       che gli effetti dell’acquisizione traslino direttamente in capo agli       interessati, senza passaggi mediati: ma tali ultimi due elementi non       risultano dimostrati dai ricorrenti (e per la verità il primo di essi non       risulta neppure mai dedotto).
2. Venendo al caso di specie, dalla sentenza impugnata risulta che i       Carabinieri – al momento del fermo dell’autovettura su cui viaggiavano i       giovani imputati in compagnia del maggiorenne G.G.R. – avevano rinvenuto       nascosto nel vano clacson un panetto di Hashish del peso di 42,00 grammi       circa e un involucro di cellophane contenente cocaina del peso di g. 0,6       circa. Dalle analisi di laboratorio è risultato che l’Hashish aveva un       contenuto medio di principio attivo del 5,9% da cui erano ricavabili       grammi 2,429 pari a 97,16 dosi medie singole mentre il miscuglio a base       di cocaina cloridrato pura era pari a 1,05 dosi medie singole.
Correttamente quindi è stata ritenuta la sussistenza del reato di cui       all’art. 73 comma 1 bis del DPR 309/1990.
3. Quanto al vizio di omessa o illogicità della motivazione, occorre       osservare che il controllo del giudice di legittimità sui vizi della motivazione       attiene pur sempre alla coerenza strutturale della decisione di cui si       saggia la oggettiva tenuta sotto il profilo logico argomentativo restando       preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della       decisione e l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di       ricostruzione e valutazione dei fatti (tra le varie, cfr. Cass. sez.       terza 19.3.2009 n. 12110; Cass. 6.6.06 n. 23528).
Si è altresì affermato che nell’ipotesi di ricorso per mancanza o       manifesta illogicità della motivazione, il sindacato in sede di       legittimità è limitato alla sola verifica della sussistenza       dell’esposizione dei fatti probatori e dei alteri adottati al fine di       apprezzarne la rilevanza giuridica nonché della congruità logica del       ragionamento sviluppato nel testo del provvedimento impugnato rispetto       alle decisioni conclusive. Ne consegue che resta esclusa la possibilità       di sindacare le scelte compiute dal giudice in ordine alla rilevanza ed       attendibilità delle fonti di prova, a meno che le stesse non siano il frutto       di affermazioni apodittiche o illogiche (cfr. Cass. sez. terza 12.10.2007       n.40542).
Nel caso di specie, il giudice palermitano ha ritenuto insussistente       l’ipotesi dell’uso esclusivamente personale in considerazione della       quantità di sostanza stupefacente trovata in possesso degli imputati; ha       altresì rilevato che dagli atti non risultavano circostanze che potessero       dimostrare la destinazione della sostanza al detto uso esclusivamente       personale, apparendo a tal fine insufficienti le dichiarazioni degli       imputati.
Come si vede, la sentenza impugnata, non solo ha fatto corretta       applicazione della legge penale, ma ha dato conto, attraverso un percorso       argomentativo succinto ma congruo, delle ragioni della decisione e quindi       non merita le censure che le vengono rivolte dai ricorrenti.
P.Q.M
rigetta i ricorsi.

A cura dell’avv. Domenico Di Leo – RIPRODUZIONE       RISERVATA

 



[1] Sulla funzione presuntiva svolta dall’elemento quantitativo, cfr Cass. pen., sez. IV, 21 maggio 2008, n. 22643.

[2] Sul punto, si vedano, ex multis, Cass. pen., sez. VI, 29 gennaio 2009; sez. IV, 15 ottobre 2009; sez. III, 3 novembre 2009; sez. VI, 18 febbraio 2010, n. 16834.

[3] Santalucia – Esposito, Tracce di diritto penale, Nel Diritto Editore, Ii ed., 2011,pag. 29 ss.

[4] Cass. pen., sez. VI, 20 dicembre 2008, n. 22643.

[5] Tuttavia, sia la Corte costituzionale (sent. 333/1991) chele S.U. della Corte di Cassazione (9973/98) hanno condiviso la tesi della plurioffensività, tesi suggerita dall’adozione di parametri macroscopici di tutela.

[6] Vannini, Il reato impossibile, in Arch. Pen., 1949, I, 363 ss; Nappi Modona, Il reato impossibile, Milano, 1965; Vassalli g., Considerazioni sul principio di offensività, in Scritti in memoria di U. Pioletti, Milano, 1982, 658 ss.

[7] Cfr Lo Forte S., in Il principio di offensività in materia di stupefacenti: profili e limiti di punibilità nell’ipotesi di coltivazione domestica, Rivista Nel Diritto Editore, n. 3, marzo 2012, 440 ss.

[8] Stella, La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi conformi al tipo, in Riv. It. Dir. E proc. Pen.,1973, 1 ss; Fiandaca, Offensività e teoria del bene giuridico, in AA.VV., Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, a cura di A. Stile, Napoli, 1991, 67.

[9] In base a tale affermazione, si ritiene che la tipicità di una determinata condotta è intimamente connessa alla sua offensività. In altri termini: o l’offesa rientra nella tipicità, come nei c.d. ‘reati di offesa’ – e il fatto inoffensivo non è punibile perché atipico – oppure non vi rientra, come nei reati c.d. ‘senza offesa’, o di scopo, e allora il fatto è tipico e, benchè inoffensivo, è punibile.

[10] Cfr. Ferrara, Riflessioni in tema di offensività in concreto, in Giur. Cost.,2000, 3096 ss, citato da Lo Forte S., ult. op. cit.

[11] Cass. pen., 41462/2004, inedita.

[12] In particolare, il riferimento è a due pronunce, la sentenza 265/2005, in tema di possesso ingiustificato di chiavi e grimaldelli, e la sentenza 249/2010, con la declaratoria di illegittimità costituzionale della c.d. aggravante della clandestinità. Nella prima delle due pronunce, la Corte costituzionale ha affermato che ‘il principio di offensività opera su due piani, rispettivamente, della previsione normativa sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo (offensività in astratto) e dell’applicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo – applicativo affidato al giudice, che dovrà quindi verificare se la condotta dell’agente sia priva di qualsiasi idoneità lesiva concreta e, conseguentemente, si collochi fuori dell’area del penalmente rilevante’. In senso conforme, si vedano le pronunce 360/1995 e 263/2000. L’altra sentenza afferma che ‘è costituzionalmente illegittimo l’art. 61, n. 11 – bis, c.p., poiché comportamenti pregressi dei soggetti, in questo caso l’ingresso clandestino nel territorio dello Stato, non possono giustificare normative penali che attribuiscano rilevanza – indipendentemente dalla necessità di salvaguardare altri interessi di rilievo costituzionale – a una qualità personale e la trasformino, con la norma considerata discriminatoria, in un vero ‘segno distintivo’ delle persone rientranti in una data categoria, da trattare in modo speciale e differenziato rispetto a tutti gli altri cittadini. Nè può essere ritenuta ragionevole e sufficiente la finalità di contrastare l’immigrazione illegale, giacchè questo scopo non potrebbe essere perseguito in modo indiretto, ritenendo più gravi i comportamenti degli stranieri irregolari rispetto a identiche condotte poste in essere da cittadini italiani o comunitari. […] La previsione ferisce, in definitiva, il principio di offensività, giacchè non vale a configurare la condotta illecita come più gravemente offensiva con specifico riferimento al bene protetto, ma serve a connotare una generale e presunta qualità negativa del suo autore.

[13] Si veda la già citata sent. 360/1995.

[14] La Corte costituzionale ha ripetutamente ribadito la possibilità di perseguire con la tutela penale finalità politico – criminali contingenti che vanno aldilà della tutela dei beni giuridici e la conformità al dettato costituzionale della categoria del reato di pericolo astratto, essendo riservata al legislatore l’individuazione delle condotte illecite, cui collegare la presunzione assoluta di pericolo, e della soglia di pericolosità cui fare riferimento, purchè tale scelta sia immune da vizi di irrazionalità o arbitrarietà, benchè fondata su apprezzamenti rigorosi fondati sull’esperienza.

[15] Cass. pen., sez. IV, 1 ottobre 1993, n. 10466.

[16] Nel caso concreto, il soggetto era stato trovato con una dose di eroina superiore al minimo tabellare ma inferiore alla dose media giornaliera.

[17] Si trattava del principio attivo denominato ‘delta 8 tetraidrocannabinolo’  e del ‘delta 9 tetraidrocannabinolo’: cfr. Santalucia- Esposito, cit.,

[18] Amplius, Lisena F., Sul consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, in Rivista Nel Diritto,n. 11, Dicembre 2012, pag. 1911.

[19] E pluribus, Cass. pen., sez. VI, 2 marzo 2011, n. 8366; Cass. pen., sez. VI, 27 gennaio 2012, n. 3513; Cass. pen., sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 17396. Contra, Cass. pen., sez. III, 7 luglio 2007, n. 26697. Con sentenza 26 gennaio – 2 marzo 2011, n. 8366, la S.C. aveva affrontato il tema offrendo una convincente soluzione in punto di diritto. Con la richiamata pronunzia, infatti, veniva superata un’interpretazione giurisprudenziale che si arroccava attorno ad un fulcro puramente semantico, il quale veniva fornito dalla valorizzazione dell’avverbio esclusivamente (collegato alla condotta d’uso personale) e, in pari tempo, da una sua interpretazione oltre modo restrittiva. La Sesta Sezione della Corte, così, veniva a privilegiare il profilo sostanziale e, al contempo, individuava il corretto valore – filologico e giuridico – che il citato avverbio deve assumere nel contesto strutturale della norma. Il ragionamento sviluppato dalla Sesta Sezione era guidato da una valutazione di ovvietà ed inutilità sul piano squisitamente semantico, dell’avverbio in parola.

Ci si domandava, (come d’altronde, ci si deve domandare tuttora), a quale funzione avrebbe dovuto assolvere l’avverbio esclusivamente (introdotto con la L. 49/2006), posto che la locuzione “uso personale” pare, già di per sé sola, essere sufficiente a circoscrivere l’orizzonte di destinazione della sostanza stupefacente. La sentenza della Corte, dunque, permetteva di sostenere che l’avverbio rafforzativo “esclusivamente” apparisse null’altro che un inserimento novativo- lessicale del tutto inutile, perchè, così operando, il legislatore avrebbe introdotto un concetto assolutamente pleonastico, che viene definito testualmente “un’aggiunta ridondante e superflua”, che nulla muta in relazione alla condotta di uso personale. Non si comprende, infatti, quale differenza sostanziale, comportante riflessi giuridici, emergerebbe come percepibile nella comparazione fra i concetti di “uso personale” e di “uso esclusivamente personale”. Inoltre, nella prospettazione della Sesta Sezione, emergeva che il concetto di uso personale (anche volendo conferire una qualche valenza di rilevanza all’accezione di esclusività) non pareva affatto incompatibile con quello di uso di gruppo, proprio perchè il concetto di uso personale non implica in sé un significato finalizzato ad indicare solamente l’utilizzo del singolo. Si deve, infatti, osservare sul che la perifrasi “uso di gruppo”, infatti, non è chiamata necessariamente a definire le modalità di assunzione, anzi, nella quotidiana esperienza forense, essa fotografa una fase ben anteriore a quella finale. La causa di giustificazione in questione, attiene, pertanto, esclusivamente alla vera e propria ratio dell’azione acquisitiva, che coinvolge, al contempo, più persone, rendendole non punibili. La circostanza che poi, una volta entrato ciascuno in possesso del quantitativo di sostanza di competenza, si verifichi un uso contestuale (all’unisono) da parte di tutti gli acquirenti dello stupefacente, costituisce mera presunzione (quasi un auspicio).

 

[20] Si vedano: Cass. pen. Sez. VI, 6 maggio 2009, n. 23574; Cass. pen., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 35706; Cass. pen., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 6374. Con tale ultima sentenza, infatti, viene sancito il principio che la modifica normativa, introdotta con la l. 49/2006, in tema di detenzione di stupefacenti (art. 73 co. 1 bis) e, di fatto, consistente nell’inserimento dell’avverbio “esclusivamente”, inteso quale paradigma necessario al fine di escludere la rilevanza penale di tale condotta, produrrebbe effetti – ovviamente negativi – anche per quanto concerne la collocazione, nell’alveo illecito, dell’uso e detenzione di gruppo. Il durissimo contrasto giurisprudenziale, in corso, da tempo, con l’indirizzo opposto propugnato dalla Sesta Sezione si arricchisce di un nuovo capitolo nel quale viene, purtroppo, ribadita la decisività di elementi prettamente lessicali, ai fini della configurabilità del reato di detenzione illecita di stupefacenti, in situazioni di uso di gruppo. La Corte, infatti, nel caso di specie, valorizzando, a fini di un’interpretazione restrittiva, l’avverbio “esclusivamente”, pone, in realtà, l’accento su di un elemento di forte carattere metagiuridico, il quale esplica una funzione puramente rafforzativa e pleonastica di un concetto (“l’uso personale”) che, già di per sé, appare esaustivo nel descrivere le peculiarità essenziali della condotta e, altresì, completo per stabilire il limite fra lecito ed illecito.

 

[21] Per completezza, si osserva che le ragioni addotte dalla Corte, poi, non convincono ulteriormente, quando si evoca a riscontro il dettato dell’art. 75,D.P.R., norma che si assume applicabile solo ai soggetti che abbia detenuto propedeuticamente ad un “uso esclusivamente personale”. Detta disposizione legislativa, infatti, non conferisce alcun valore aggiunto al preteso apodittico significato attribuito dal giudice di legittimità all’avverbio in questione, limitandosi a recepirlo acriticamente, per armonizzare sul piano puramente formale le due norme ed evitare fraintendimenti di sorta. Perplessità suscita, pure, il successivo passaggio con il quale il Collegio tenta di conferire spessore al proprio orientamento, cercando aliunde giustificazioni e, a tal fine, evoca – tra l’altro – quale elemento di conferma della scelta normativa repressiva all’interno della quale si inserirebbe ‘indirizzo adottato, l’unificazione delle tabelle delle sostanze droganti.

[22] Conforme, Cass. pen., sez. IV, 10 luglio 2007, n. 35682.

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