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Inquadramento generale

  di Elisa Gazzetta

L’analisi dell’agire comportamentale della pubblica amministrazione impone in primo luogo di definire il termine “comportamento” e di accennarne la sua presenza non soltanto in ambito amministrativo, ma anche civile e penale. Il concetto di comportamento, nella sua valenza pre-giuridica, indica “l’atto materiale di agire in un certo modo o per un determinato fine, sia esso correlato o meno ad un movimento fisico”. Esso è pertanto connesso ad un particolare modo di agire di un organismo vivente; tradizionalmente, agire significa tradurre in azioni determinati impulsi psicologici, che fuoriescono dalla sfera dell’io per impattare sul mondo fisico. Tuttavia, non si deve ridurre la nozione di comportamento alle sole azioni in senso positivo, escludendo i comportamenti omissivi, in quanto le scienze moderne pacificamente affermano che anche l’omissione è in grado riprodurre delle modificazioni nella realtà materiale. Se ciò è vero per la fisica, a maggior ragione lo è per il mondo del diritto. Si pensi alla categoria del reato omissivo di cui all’art. 40, co.2  c.p. o a quella del silenzio significativo nel diritto amministrativo.

Tanto premesso, per comprendere come il termine comportamento si atteggi nel diritto amministrativo, è necessario in primo luogo considerare le fonti normative che vi fanno riferimento e quindi, analizzarlo in relazione alle diverse forme in cui l’attività della pubblica amministrazione può esplicarsi. Le norme da considerare sono gli artt. 34 d. lgs. 80/98 e 53 d.p.r. 327/01 nelle loro originarie formulazioni, l’art. 4, co. 1 d.l. 90/08 (normativa in materia di smaltimento dei rifiuti nella regione Campania) e, da ultimo, gli artt.7 e 133 d. lgs. 104/10 (c.p.a).

L’art. 34 d. lgs. 80/98 devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate, mentre l’art. 53 d.p.r. 327/01 originariamente, prevedeva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutte le controversie riguardanti “gli atti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati”. L’art. 4, co. 1 d.l. 90/08 devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie che sono “comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati”. La disposizione riveste notevole importanza in quanto, stabilendo che l’attività di gestione dei rifiuti possa venire posta in essere anche attraverso comportamenti della p.a., chiarisce che i comportamenti costituiscono una forma consolidata di azione amministrativa.

Da ultimo, il c.p.a. è venuto ad incidere sulle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevedendo le ipotesi di giurisdizione esclusiva all’art. 133 e disciplinando la giurisdizione in generale, nel libro I, titolo I, capo III ed, in particolare, nell’art. 7.

Dal dato normativo è pertanto possibile individuare una diverso atteggiarsi dei comportamenti, a seconda del loro collegamento diretto o mediato con il potere, o della mancanza di detta connessione. Deve altresì precisarsi come dottrina e giurisprudenza hanno attribuito a tale termine molteplici significati, la cui individuazione non può prescindere dal considerare le diverse forme in cui l’attività della p.a. si esplica. In primo luogo, viene in rilievo l’attività autoritativa, retta dallo schema norma-potere-effetto, in cui l’effetto giuridico è il prodotto dell’esercizio unilaterale del potere. In tale ambito, si riscontrano sia comportamenti attivi che omissivi. Quanto ai comportamenti omissivi, vengono in rilievo le ipotesi di silenzio significativo, come il silenzio assenso di cui all’art. 20 l. 242/90 e il silenzio diniego (cfr. come esempio, l’art. 25, co. 4 l. 241/90), nonché le ipotesi di silenzio inadempimento, che si configura nel caso di mancato rispetto dell’obbligo della p.a. di provvedere alla conclusione di un procedimento entro il termine di legge e senza che la legge attribuisca all’inerzia alcun significato. In passato, si rifiutava l’idea che il silenzio configurasse un comportamento, ritenendo che esso fosse un atto di diniego che si perfezionava all’esito dell’infruttuoso decorso del tempo previsto dalla legge e dell’atto di diffida (si parlava, infatti, di silenzio-rifiuto). Solo in seguito, con la modifica dell’art. 2 l. 241/90 avvenuta nel 2005 si chiarisce che l’inerzia della p.a., cui la legge non attribuisce alcun significato, costituisce un comportamento dell’amministrazione, che è pur sempre riconducibile all’esercizio del potere, di cui è chiamato a conoscerne il giudice amministrativo. La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato evidenzia come l’inerzia della p.a costituisca un vero e proprio comportamento amministrativo, in grado di costituire un esercizio del potere pubblico analogo a quello ottenibile con l’adozione dei provvedimenti.

Nell’ambito dei comportamenti attivi, vanno annoverate le operazioni materiali, che comprendono l’esecuzione dei provvedimenti amministrativi, nonché l’attuazione dei doveri previsti dalla legge per i quali non sia necessario ricorrere all’adozione di provvedimenti.

Giova a questo punto fare una precisazione in ordine all’individuazione dei parametri volti ad accertare  l’illegittimità dei comportamenti amministrativi. La soluzione non è univoca, ponendosi sul tappeto tre differenti opzioni. Se si aderisce alla corrente monista, che relega i comportamenti amministrativi ad un ambito marginale della funzione pubblica, la loro qualificazione dovrebbe essere svolta utilizzando i medesimi criteri in base ai quali viene giudicata la legittimità di un provvedimento della p.a.

In base ad una diversa opzione, provvedimento e comportamento amministrativo costituirebbero due modalità di estrinsecazione del potere pubblico, entrambe soggette al principio di legalità; con la conseguenza che la verifica di un’eventuale patologia soggiacerebbe a criteri diversi: la correttezza degli atti della p.a. dovrebbe essere valutata in termini di legittimità/illegittimità, mentre quella dei comportamenti in base al parametro della liceità/illiceità.

Infine, secondo una soluzione mediana, pur riconoscendo la differenza ontologica tra provvedimento e comportamento, ritiene  che gli stessi debbano porsi non in termini di alternatività, ma di coincidenza, in ossequio al principio di pluriqualificazione delle condotte della p.a. In tal caso, la valutazione sulla legittimità dei comportamenti autoritativi avviene in base ai medesimi parametri previsti per la valutazione degli atti, anche se dovranno essere adeguati alla diversità strutturale dell’oggetto.

La presenza di “comportamenti” si rinviene anche nell’attività di secondo livello, quando la p.a. agisce secondo il modello privatistico, rispondente allo schema norma-fatto-effetto e riconducibile all’art.1, co. 1 bis della l.241/90. Tale previsione amplia notevolmente l’ambito l’area dell’agire comportamentale della p.a. Più nello specifico, se si aderisce ad un’interpretazione restrittiva del termine comportamenti, in esso si devono includere sia l’attività extracontrattuale della p.a. che l’attività materiale di esercizio dei diritti di cui la p.a può essere titolare al pari di qualsiasi soggetto. Inoltre, nell’ambito di tale attività sono da ricomprendere le operazioni materiali poste in essere in esecuzione di atti amministrativi nulli o annullati.

Infine, “comportamenti” sono da riscontrare anche nell’ambito dell’attività intermedia della p.a, costituita dal modello consensuale ex art. 11 . 241/90, in cui convivono insieme schema autoritativo e schema paritetico: fino alla stipula dell’accordo, non può negarsi che l’attività sia svolta nell’esercizio di una funzione. Dopo la stipula dell’accordo, invece, i comportamenti della p.a. rientrano nella materiale esecuzione dell’accordo medesimo.

 

2. Comportamenti e riparto di giurisdizione

 

La differente classificazione dei comportamenti deve ora essere posta in relazione alla giurisdizione. Non deve infatti sottacersi che il diverso atteggiarsi dei comportamenti in base all’attività della p.a. che viene in rilievo influisce sulla giurisdizione[1]. Non essendo qui possibile dilungarsi sull’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale relativa al riparto di giurisdizione, giova brevemente fare talune precisazioni.

Le fonti legislative necessarie per individuare il riparto di giurisdizione risultano essere, in ordine cronologico: gli artt. 2 e 3 L.A.C., gli artt. 103 e 113 Cost., l’art. 34 d. lgs. 80/98 (originaria versione), l’art. 53 d.p.r. 327/01 e da ultimi, gli artt.  7 e 133 c.p.a.

Invero, il sistema di giurisdizione è tradizionalmente imperniato sulla dicotomia interessi legittimi e diritti soggettivi, cui corrisponde rispettivamente la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario. Tale dicotomia risulta evidente già dagli artt. 2 e 3 della L.A.C., i quali tuttavia hanno dato adito a diversi orientamenti in ordine al criterio da adottare per stabilire a quale giudice spetti la controversia. In base all’art. 2, che attribuisce al g.o. le controversie sui diritti soggettivi, si fa riferimento alla situazione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela; mentre dall’art. 3 sembrerebbe emergere che il giudice viene individuato sulla base dell’istanza presentata dal privato, con ciò venendo in rilievo il criterio del petitum. La diatriba ora è pacificamente risolta nel senso di dover guardare alla causa petendi, ovvero alla posizione soggettiva lesa per individuare il giudice competente, non potendo il giudice mutare a seconda della domanda fatta valere dal privato.

Quanto all’ulteriore problema di capire quando sussiste diritto soggettivo e quando interesse legittimo, il criterio attualmente prevalente fa leva sul concetto dell’esistenza o meno del potere in capo alla p.a., inteso come la potestà che viene riconosciuta alla p.a. o ad un soggetto ad essa equiparato per la cura concreta di un interesse generale. Nello specifico, si ricorre alla distinzione tra carenza di potere e cattivo uso del potere, tale per cui nel primo caso l’azione dell’amministrazione, essendo esercitata in mancanza di una norma di legge che le attribuisca il potere, non è in grado di affievolire il diritto soggettivo in interesse legittimo; al contrario, tale effetto di degradazione consegue qualora detto potere sussista, anche se viene male esercitato, con la conseguenza che la posizione del privato sarà di interesse legittimo.  Il suesposto criterio risente della teoria della degradazione in forza della quale, in presenza di un atto amministrativo, ancorché illegittimo, purchè espressione del potere attribuito alla p.a., il diritto soggettivo degrada ad interesse legittimo, la cui tutela è affidata al giudice amministrativo. Pertanto, il giudice amministrativo è il giudice naturale della legittimità dell’esercizio del pubblico potere.

Tale impostazione è stata recepita dalla Costituzione agli artt. 103 e 113: dall’art. 103 si evince che il giudice deputato a conoscere degli interessi legittimi è il giudice amministrativo, mentre dall’art. 113 è data la possibilità al giudice ordinario di essere titolare di poteri di annullamento dell’atto amministrativo.

Dall’art. 103 Cost. risulta inoltre, che in “particolari materie” stabilite dalla legge, il giudice amministrativo conosce dei diritti soggettivi, in sede di giurisdizione esclusiva.

La prima ipotesi in cui il legislatore ricorre alla giurisdizione esclusiva è quella in materia di urbanistica ed edilizia, all’art. 34 d lgs. 80/98, cui fa seguito, in materia epropriativa, l’art. 53 d.p.r. 327/2001, sopra citati.

Tenendo a mente che il criterio di riparto di giurisdizione è dato dal collegamento o meno con il potere amministrativo, lo si deve applicare alle differenti tipologie di comportamenti sopra analizzate. Senza dubbio, i comportamenti rientranti nello schema norma-fatto-effetto sono riconducibili alla giurisdizione ordinaria, non presentando alcun collegamento con il potere.

Tale affermazione trova conferma nella giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, pronunciandosi dapprima in relazione all’art. 34 d. lgs. 80/98 ha chiarito che la giurisdizione del giudice amministrativo non può sussistere per il solo fatto che nella controversia sia parte la p.a., senza che vi sia l’esplicazione di poteri pubblicistici[2]. Invero, la norma si poneva in contrasto con l’art. 103 Cost. nella parte in cui attribuiva al ga dei “blocchi di materie”, senza considerare la natura delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte. A tal proposito, la Consulta ha specificato che con l’espressione “particolari materie” l’art. 103 Cost. fa riferimento a materie che, in assenza di apposita previsione, sarebbero devolute alla giurisdizione generale di legittimità. Per fondare la giurisdizione del ga è pertanto necessario rispettare il criterio generale di riparto, consistente nell’inerenza all’esercizio del potere della controversia, con la conseguenza che il mero comportamento della p.a., ovvero l’intervento non autoritativo, non può dar luogo alla giurisdizione del g.a.

Riassumendo, i comportamenti meri, cioè svincolati dall’esercizio del potere, spettano alla cognizione del giudice ordinario, mentre i comportamenti autoritativi, che costituiscono espressione del potere, spettano alla cognizione del giudice amministrativo.

 

3. Comportamenti mediatamente collegati all’esercizio del potere e riparto di giurisdizione

 

Tuttavia, si registrano dei casi di comportamento che non sono diretta esecuzione di un provvedimento amministrativo ma che presentano un collegamento “mediato” con il potere: sono i “comportamenti mediatamente collegati all’esercizio del potere”. Tali comportamenti, anche se posti in essere nell’ambito di attività paritetica della p.a., costituiscono il segmento di una sequenza procedimentale caratterizzata dall’esercizio di una potestà pubblica. Ne consegue che essi non possono essere considerati alla stregua di meri comportamenti e che la loro cognizione ben può essere attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in ossequio a quanto stabilito dalla stessa Corte costituzionale. Emblematica risulta l’originaria previsione dell’art. 53 d.p.r. 327/2001, in relazione alla quale la Corte costituzionale ha affermato che sussiste che la connessione tra l’atto, anche se illegittimo e il comportamento[3]; essa non viene meno per il semplice fatto che si riscontri l’illegittimità del primo, in quanto il comportamento risulta mediatamente collegato all’esercizio di un pubblico potere, nel senso che nel momento in cui il comportamento è stato attuato, sussisteva l’atto, il che vale a giustificare la giurisdizione del g.a. La giurisdizione del go, pertanto, sussiste solo in presenza di carenza di potere o di cattivo uso del potere.

Il criterio di riparto quale si evince dalle norme richiamate e dalla giurisprudenza costituzionale risulta oggi recepito dal codice del processo amministrativo (c.p.a.). In particolare, l’art. 7, al primo comma prevede che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi  legittimi e, nelle particolari materie  indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di  tale potere, posti  in  essere  da  pubbliche  amministrazioni”. Con particolare riferimento ai comportamenti, tale disposizione deve essere correlata al co. 3 del medesimo articolo, nel quale si precisa che “la giurisdizione amministrativa si articola in  giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito” e con il co. 4, per il quale “sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per  lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma”.

Dall’analisi di dette disposizioni emergono due rilievi: il primo riguarda i comportamenti della p.a., i quali sono menzionati nel primo comma, relativo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma non nel quarto comma, concernente l’area della giurisdizione generale di legittimità. Tale scelta è indice della volontà del legislatore di disciplinare in modo esplicito i soli comportamenti che presentano una correlazione più o meno marcata con il potere amministrativo, collocandoli nell’ambito che a loro risulta più adeguato, ovvero nella giurisdizione ordinaria, in quanto potenzialmente lesivi di diritti soggettivi, salvo prevedere per essi la cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva, come avviene esplicitamente per la materia di espropriazione per pubblica utilità (art. 133, co. 1 lett. g) c.p.a.).

La seconda considerazione riguarda la mancata menzione nel co. 4 dell’art. 7 dei comportamenti attivi autoritativi, essendo ivi contemplate solo le omissioni, a differenza di quanto previsto dal co. 1; essi pertanto, rientrano nella giurisdizione amministrativa ma non in quella generale di legittimità. Con la conseguenza che si potrebbe verificare un profilo di contrasto con l’art. 103 Cost. se tali comportamenti, esclusi dalla giurisdizione esclusiva, non potessero rientrare nella giurisdizione di legittimità qualora siano lesivi di un interesse legittimo. Al fine di superare il contrasto, i comportamenti attivi autoritativi potrebbero venire ricompresi in un’accezione ampia del termine “atto” di cui all’art. 7, co. 4 c.p.a.

 


[1] Per un’analisi sul riparto di giurisdizione si veda CAPONIGRO, Questioni attuali in un dibattito tradizionale: la giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione, in www.giustizia-amministrativa.it, 5, 2011.

[2] Cfr. C. cost. 6 luglio 2004, n. 204.

[3] Cfr. C.cost. 11 maggio 2006, n. 191.