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Risarcimento danni nelle gare d’appalto

Consiglio di Stato, sentenza 22/05/2012 n.2974

a cura dell’Avv.Teresa Giacovelli

Massima

I l mancato invito di partecipazione alla gara d’appalto, non necessariamente integra gli estremi della chance risarcibile

Sintesi del caso

Nella vicenda sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato si analizza il ricorso proposto da una società avverso il provvedimento di aggiudicazione di una procedura per l’affidamento di servizi pubblici tendente ad ottenere l’annullamento del suddetto atto e la condanna dell’amministrazione pubblica al risarcimento per perdita di chance. Il giudice di appello conferma il rigetto del ricorso per infondatezza dei motivi di appello confermando quanto espresso dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio-Roma con sentenza n. 3961/12. Precisamente,il Consiglio di Stato si pronuncia  sia in ordine alla  tardività della domanda in quanto proposta avverso gli atti della procedura di gara e sia riguardo la domanda risarcitoria avanzata dalla società appellante. Quanto a primo motivo di ricorso, si richiama l’istituto dei motivi aggiunti in base al quale interpretare la ‘piena conoscenza’dell’atto oggetto di impugnazione ai fini del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale. Ne consegue l’insussistenza dell’interesse ad agire da parte della società ricorrente come correttamente sostenuto dal primo giudice. Ciò in quanto l’appellante era a conoscenza sia della procedura di gara già avviata,con apertura delle buste contenenti le offerte in giorno successivo a quello della prima delle due istanze presentate dalla società medesima nel 2008 , sia del completamento della procedura  a seguito della intervenuta aggiudicazione della gara d’appalto. Ragione per cui si deduce la tardività del ricorso giurisdizionale proposto in primo grado,con riferimento alla piena conoscenza degli atti impugnabili ed effettiva percezione degli stessi già a partire dal 2008. Quanto al secondo motivo di appello, il Collegio ha ribadito una serie di principi per il risarcimento degli interessi sacrificati dall’azione della P.A.

Quaestio iuris

La sentenza in commento offre diversi spunti di riflessione  specie riguardo i presupposti per il risarcimento del danno da perdita di chance. Il Consiglio di Stato richiama un orientamento costante della giurisprudenza civile e amministrativa  che ancora il danno da perdita di chance a rigidi presupposti di certezza dello stesso. In particolare, il danno patito dal soggetto deve essere conseguenza immediata e diretta della illegittimità dell’atto secondo l’art. 1223 c.c. in combinato disposto con l’art.2043 c.c. Tale circostanza non è ravvisabile nel caso di specie  in quanto la domanda di annullamento non veniva istruita per tardività del ricorso.  Inoltre si ribadisce il principio per cui, il mancato invito di partecipazione alla gara non integra nella specie, gli estremi della chance risarcibile. Ed invero, nel caso di procedimenti di gara o concorso,la posizione giuridica sostanziale del partecipante è di interesse legittimo pretensivo con riferimento alla ammissione a partecipare al procedimento. Per cui oggetto di tutela non è un bene già presente nel patrimonio giuridico del titolare, ma il conseguimento di una utilità per il tramite dell’esercizio del potere amministrativo. In tema di procedure di gara o concorsuali rileva l’interesse procedimentale non risarcibile in sé ma nella misura in cui sia strumentale alla tutela della posizione di interesse legittimo. Il principio di diritto riscontrabile nella vicenda induce a ritenere che  la domanda di risarcimento del danno proposta dalla società, afferendo ad un danno da presunta perdita di chance da mancato invito alla partecipazione alla gara, non integra gli estremi della chance risarcibile. Ciò in quanto la sussistenza di suddetto pregiudizio sarebbe più logicamente ricondotta  ad ipotesi alternative: la constatazione concreta della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori o attraverso argomentazioni logiche ovvero con il processo deduttivo,elaborato dalla Corte di Cassazione del criterio del ‘più probabile che non ‘ e alla luce di una regola di giudizio integrata dai dati della comune esperienza.

Normativa di riferimento

D.LGS.12 Aprile 2006 n.163 ( Codice dei contratti pubblici)

Art.22 legge 7 agosto 1990 n.241 (Accesso ai documenti amministrativi)

Art.41 CPA ( Notificazione del ricorso e suoi destinatari)

Art.43 CPA( Motivi aggiunti)

Art.2043 cc (Risarcimento per fatto illecito)

Art.1223 cc (Risarcimento del danno)

Nota esplicativa

Nella sentenza in oggetto si evidenziano le problematiche sottese al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi pretensivi. Ed invero, nell’ambito delle procedure di gare d’appalto o concorsuali,meritevole di risarcimento è la lesione di un bene della vita connesso all’interesse legittimo di cui è titolare il privato. Trattasi di un mero interesse procedimentale alla correttezza della gestione del procedimento da parte dell’amministrazione, strumentale rispetto all’interesse legittimo e che non implica di per sé, il diritto al risarcimento del danno. Per tanto, nel caso di interessi legittimi pretensivi occorre dimostrare in giudizio l’utilità conseguibile per il tramite del potere amministrativo ovvero fornire la prova della spettanza del bene della vita. Da qui il collegamento tra la lesione di interessi legittimi pretensivi e il risarcimento del danno da perdita di chance. Precisamente, il risarcimento della chance è spesso evocato per facilitare il ragionamento eziologico e facilitare l’accertamento del nesso causale tra illegittimità del provvedimento e lesione del bene della vita. A tal fine,è necessario distinguere la funzione eziologica della chance da quella ontologica. Nel primo caso la chance si identifica con il lucro cessante e consente di ritenere provato il nesso causale tra attività dell’amministrazione e mancato conseguimento del bene della vita nel caso di superamento del 50% delle possibilità di ottenere il bene. Viceversa, in funzione ontologica, vi è danno emergente e bene giuridico in sé leso che per natura non consente di ritenere con certezza che il privato avrebbe ottenuto il bene della vita. Il Consiglio di Stato preferisce una nozione di chance in chiave ontologica complessiva da identificare con una situazione teleologicamente orientata al conseguimento di una utilità con consistente possibilità di successo.  Ne consegue che la chance si identifica con un bene giuridico autonomo ascrivibile alla posta di danno emergente ma sul presupposto di un rilevante giudizio prognostico che distingua tra probabilità di riuscita (chance risarcibile) e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata (chance irrisarcibile).  In definitiva, applicando tali coordinate, nella sentenza commentata il Collegio ancora il risarcimento del danno da perdita di chance a presupposti di certezza dello stesso ed esclude che la società ricorrente possa averne diritto solo a seguito del mancato invito di partecipazione ala gara di appalto. A contrario, sarebbe stato più incisivo  il ricorso ad elementi probatori consistenti o quantomeno un processo deduttivo secondo il criterio del ‘più probabile che non’che nel caso di specie risulta  privo di ogni rilevanza eziologica.

 

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