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di Pietro Algieri

Il diritto cerca sempre di rispondere alle esigenze di una società in continua evoluzione.

Il legislatore, consapevole della mutevolezza del tessuto sociale, ha contemperato la rigidità propria del diritto con la necessità della flessibilità. L’esempio più palese di ciò è rappresentato dall’art. 1343 c.c.; dove alla rigidità delle norme imperative sono contrapposte le clausole generali dell’ordine pubblico e del buon costume, attraverso le quali si realizza il  rinnovamento continuo dell’ordinamento ai valori e principi che caratterizzano la vita sociale contemporanea.

La clausola del “buon costume” impone al giurista di sporgere lo sguardo verso la società, al fine di  individuare quali comportamenti possono essere elevati a modelli giuridici. Il rispetto delle regole non è solo un dovere eteronomo ma un adempimento morale. Il legislatore ha lasciato grande spazio all’autonomia privata, purché i privati contribuiscano, con il proprio agire, alla realizzazione di una collettività più evoluta. In questa prospettiva, ogni rapporto giuridico, ogni atto di autonomia privata meritevole di tutela, garantisce il corretto e regolare funzionamento del sistema, contribuendo alla realizzazione del fine ultimo del diritto; vale a dire fornire gli strumenti per regolare correttamente la vita di relazione e fa si che le condotte dei consociati siano conformi  alle regole giuridiche evitando di incorrere in sanzioni per quei comportamenti che ledono l’equilibrio sociale. Da tale premessa, quindi, appare chiara la funzione giuridica dei boni mores, purtroppo altrettanta chiarezza non è ravvisabile nella ricostruzione concettuale del suo contenuto.

A tal riguardo, bisogna porsi il seguente interrogativo: a quali valori etico-sociali il legislatore intende riferirsi quando parla di “buon costume”? È possibile parlare di una morale assoluta o il concetto stesso del buon costume è un concetto contingente che va temporalmente e spazialmente circoscritto? Il richiamo al “buon costume”, per il contenuto etico e per le sue puntualizzazioni filosofiche cui rinvia, è di difficile comprensione e applicazione per il giurista che è costretto a muoversi in sentieri, concetti, principi e valori che esulano dalle sue conoscenze.

Non sarebbe vero dedurre, dal richiamo del diritto al “buon costume”, che l’ordinamento ponga tra i propri obiettivi il perfezionamento morale dei consociati. Non pochi comportamenti permessi dalla legge sono anche tollerati sul piano morale e rispondono al comune sentire etico di una data società. L’errore è quello di sopravvalutare la funzione del divieto di contrarietà ai buoni costumi intesa dal legislatore. In realtà, il legislatore, prevedendo tale regola, non ha voluto indirizzare il comportamento dei consociati prevedendo una finalità educativa: non si tratta di perfezionamento morale, la legge infatti non si propone di moralizzare, ma si limita soltanto ad impedire che l’immoralità,  per svolgersi, si serva degli strumenti giuridici, rifiutando così di prestare la sua assistenza ai negozi che la morale disapprova.

Nel richiamarsi al “buon costume”, il diritto mira a contegni di vita esteriori, ai rapporti sociali: “ una finestra sul sentire morale cui l’ordinamento intende dare rilevanza ed evidenza. L’immoralità rilevante per il diritto, dunque, riguarda pur sempre rapporti giuridici e non attiene al soggetto in sé considerato e ai fini della sua vita interiore.”  In alcuni casi, però, il confine tra morale diritto è molto labile,  ciò avviene, per esempio, quando il diritto positivo si rifà indirettamente ad un giudizio morale. L’ordinamento, ad esempio, riconosce efficacia alle prestazioni eseguite in adempimento di doveri morali: l’art. 2034 c.c. dispone che non è ammessa la ripetizione di quanto sia stato spontaneamente prestato in esecuzione di un dovere morale. Allo stesso modo l’art. 2035 c.c. dispone che chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto pagato.

Entrambe le norme, tuttavia,  si presentano come deroghe all’art.. 2033 c.c.( chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato), garantendo il risultato dell’irripetibilità, ma il fondamento delle due norme è però opposto. Nell’ipotesi dell’art. 2035 c.c. non è un obbligo della morale che giustifica l’attribuzione, ma è il un giudizio d’immoralità che colpisce entrambe le parti che  esclude la possibilità di ripetere.  Attraverso la previsione delle obbligazioni naturali e dei doveri morali, l’ordinamento giuridico ammette implicitamente la propria difficoltà a tracciare un discrimine chiaro e preciso fra diritto e mondo delle relazioni sociali, detto altrimenti, tra diritto e morale. Il “buon costume” si presenta come una clausola elastica, generica, approssimativa con la tendenza a confondersi sempre più nell’ambito di applicazione dell’ordine pubblico. Il “buon costume” avrà allora una funzione residuale in tutte quelle ipotesi non riconducibili a norme specifiche o all’ordine pubblico e nelle quali siano individuabili più che regole di condotta, valori cui la condotta si deve uniformare. Non ci sono dubbi, altresì, delle difficoltà che la dottrina ha incontrato nel cercare di ricostruire in maniera unitaria il concetto e il contenuto del “buon costume” Le varie teorie dottrinali che si sono seguite nel corso del tempo, hanno determinato il sorgere di una serie opzioni interpretative estremamente ampie, che si preoccupano di enucleare definizioni astratte non facilmente riconducibili nei paradigmi della concretezza. Molti studiosi, infatti, hanno utilizzato  parametri quali la coscienza morale dell’uomo medio, che  non contribuisce a dissolvere i molteplici dubbi determinati dalla molta genericità di tali concetti. D’altro canto sarebbe estremamente facile e riduttivo delineare i canoni del buon costume nell’ambito delle norme costituzionali: “ tutti i valori del buon costume sono contenuti nella Costituzione”. A tale assunto, un’attenta dottrina, infatti ha replicato affermando che  sebbene i precetti del “buon costume” non possono porsi in contrasto con i valori costituzionali, ciò non significa che esso non possa estendersi ad altri principi diversi rispetto a quelli specificati dal Costituente. La Costituzione, quale fonte primaria ed imprescindibile del diritto, deve essere intesa come fonte di legittimazione, e non come fonte di produzione in senso stretto. La stessa Corte di Cassazione, infatti, nella sua attività di organo della nomofilachia, parlando di “patrimonio etico della civiltà attuale concepito dalla generalità delle persone dimentica con molta leggerezza che nella società odierna fasi non concilianti del volere umano, portano a considerare accettabile atti e comportamenti estremamente diversificati che nella loro essenza finiscono con l’essere agli antipodi. In tempi più recenti la dottrina ha ritenuto di dover definire il “buon costume” come “ corpo di regole deontologiche non formalizzate e pregiuridiche”. Nonostante le difficoltà incontrare dalla dottrina, tuttavia, si è arrivati ad un punto di arrivo, e si è ritenuto che non è necessario interpretare la clausola stessa secondo i parametri costituzionali o i valori sociali che caratterizzano il vivere quotidiano della società, ma punto d’indagine è  la funzione giuridica della clausola stessa;  in questa prospettiva il “buon costume” si presenta come limite che opera in senso negativo:  non si richiede che i negozi abbiano una finalità morale, ma si vuole soltanto che non violino i principi immanenti nella realtà e nel contesto in cui vengono stipulati. Da tale conclusione, quindi, si comprende la considerazione, da  tempo avallata dalla dottrina, per cui  l’atto contra bonos mores è illecito in  quanto offensivo della morale comune (o «sociale» ) e non in quanto, ad esempio, si discosti da un altro comportamento egualmente finalizzato ma  maggiormente conforme all’etica. La rilevanza del “buon costume” va, pertanto, circoscritta in ambito contrattuale e ricollegata al tema dell’autonomia contrattuale. Individuati così i confini del problema la strada da seguire sembra meno faticosa: non si chiede infatti all’interprete o agli studiosi del diritto alcun giudizio etico o morale ma solo di accertare se gli strumenti che la legge predispone vengano utilizzati per il perseguimento di finalità disapprovate dal comune sentire sociale, e che pertanto si presentano come non meritevoli di tutela giuridica.  L’art.1343 c.c. dispone che la causa illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Il contratto ha causa illecita quando l’interesse perseguito dalle parti non è accettato dall’ordinamento perché contrasta con disposizioni, obiettivi, valori essenziali che sono considerati principi e valori portanti del nostro ordinamento.  A differenza delle norme imperative che hanno il vantaggio della tassatività, l’ordine pubblico e il “buon costume” condividono la natura di clausole generali, ma mentre l’ordine pubblico esprime scelte politiche del legislatore, i principi del “buon costume” sono, invece, di natura extralegale in quanto scaturiscono dalla realtà sociale. La dottrina giunge spesso a ritenere che le valutazioni di contrarietà al “buon costume” e all’ordine pubblico possono coincidere: ciò accade quando il giudizio etico coinvolge anche un valore fondamentale dell’ordinamento, ma la dottrina maggioritaria ritiene che tra buon costume e ordine pubblico sussista ancora una sostanziale differenza ontologica e un diverso criterio di valutazione in quanto “l’uno attiene alla nozione di morale sociale, l’altro rimane ancorato, invece, ai principi fondamentali dell’ordinamento”. Comune è, pertanto, la modalità di costruzione giudiziale della regola, ma mentre nell’ordine pubblico gli indici di riferimento sono pur sempre ricavabili dall’esperienza giuridica e dal sistema nel quale il giurista opera; qualora, invece, si è d’avanti ad un valore che rientri nell’alveo del “buon costume” il punto di partenza è nel presupporre l’esistenza di una certa regola diffusa socialmente. Altro errore che non bisognerebbe compiere è  quello di ricollegare, erroneamente, il concetto in esame con  quello di decenza, morale sessuale, tipici del diritto penale. Le norme penalistiche che possono  considerarsi a fondamento dell’intero Titolo IX , del Libro II, del codice  penale, sono probabilmente quelle che puniscono gli atti osceni, compiuti  in luogo pubblico ovvero esposti in pubblicazioni o spettacoli. Analogo,  esclusivo, riferimento alla sessualità lo si evince, in generale, da tutto il  Titolo IX, ad esempio nella stessa definizione che  dà l’art. 529 di «atto  osceno», secondo cui sono, appunto, osceni «gli atti e gli oggetti, che,  secondo il comune sentimento, offendono il pudore»; oppure nella  intitolazione dei capi I e II, i quali fanno riferimento sempre e solo alla  sessualità. Per non parlare della precedente posizione di reati come la  violenza carnale, che prima del 1996 erano posti in questo titolo. In verità, oltre la riprovevolezza  sessuale, esistono altri ed egualmente  fertili terreni ove si può ravvisare una contrarietà a quei principi etici fatti  propri dalla società. Basti pensare al gioco d’azzardo, o in generale alle  pattuizioni che hanno per oggetto libertà fondamentali, rese tali,  soprattutto con l’avvento della Costituzione repubblicana. Si pensi ad una  pattuizione per la quale un soggetto si obblighi ad astenersi dal  commettere un illecito verso il pagamento di un corrispettivo, ovvero ai  casi in cui un corrispettivo venga previsto nei confronti di una parte che si  obblighi ad ebbrarsi. In quest’ultimo caso, dal punto di vista della  tipizzazione, ci troviamo di fronte ad un sinallagma perfetto, il romanistico  do ut facias, in cui però una delle prestazioni è eticamente sconveniente. Quanto alle conseguenze cui va incontro il negozio giuridico contrario al “buon costume”, le norme  di riferimento sono le seguenti; ai sensi del secondo comma dell’art. 1418 c.c. producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti essenziali di cui all’art. 1325 c.c., l’illiceità della causa ( art. 1343 c.c.), l’illiceità dei motivi nell’ipotesi di cui all’art. 1345 c.c., la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 c.c.. Il contratto è ovviamente nullo quando è contrario a norme imperative e negli altri casi stabiliti espressamente dalla legge. In via generale il contratto illecito, in quanto sanzionato con la nullità, attribuisce alla parte che lo abbia eseguito, solvens, il diritto di ripetere dall’accipiens la prestazione. L’adempimento del solvens è oggettivamente indebito ai sensi dell’art. 2033 c.c. perché illecito e quindi nullo è il contratto che ne costituisce il fondamento. Tale regola subisce una discutibile eccezione: ai sensi dell’art. 2035 c.c. “ chi ha eseguito una prestazione che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato”. L’art. 2035 c.c. viene tradizionalmente giustificato sull’assunto che  essendo la posizione di chi ha eseguito riprovevole tanto quanto quella di chi ha ottenuto la prestazione ( in pari causa turpitudinis ), il solvens non merita alcuna tutela contro il secondo. Si ritiene, peraltro, che sia ingiusto azionare, dinnanzi all’autorità giudiziaria, una pretesa restitutoria sulla base di una richiesta che si poggi sull’immoralità dello stesso attore. In questo caso, pertanto, l’esecuzione del contratto consente un parziale recupero del contratto nullo: questo non può essere titolo per rivendicare pretese, ma è titolo per sostenere la soluti retentio. Dottrina e giurisprudenza, tuttavia, sono propense  a disapplicare tale  regola, a cui non si riesce a dare una giustificazione razionale. La spiegazione più appagante sembra essere quella secondo la quale tale regola si pone come limite psicologico all’esecuzione di negozi immorali. Entrambe le parti, che stipulano un contratto immorale, sono consapevoli della non vincolatività e sono altresì consce  che una volta adempiuto, se l’altra parte si astiene e non ottempera, non sussiste alcun titolo per rivendicare ciò che si è versato: “ le parti preferiranno non eseguire l’accordo piuttosto che eseguirlo al buio”. Da questo punto di vista appare chiaro il motivo perché l’effetto della irripetibilità della prestazione si ricolleghi espressamente all’ipotesi della illiceità della causa per contrarietà al buon costume: “ le parti possono concludere negozi vietati senza saperlo, perché ignorano per esempio l’esistenza di una norma o di un divieto amministrativo, ma non possono non rendersi conto che quel determinato contratto risulta offensivo della morale corrente, dei valori etici esistenti nel contesto sociale”. Contrariamente, invece,  un’altra dottrina ha acutamente rilevato che la norma in questione è criticabile proprio da un punto di vista morale: “la norma finisce in sintesi con il cristalizzare la situazione creata dal contratto immorale, permettendo la realizzazione dello scopo a danno della parte contrattuale più morale, quella cioè che ha almeno rispettato la regola pacta sunt servanda,eseguendo la sua prestazione. In conclusione, sottolinea la dottrina che la pretesa dell’accipiens di trattenere ciò che sia stato versato debba essere valutata alla luce della regola generale che vieta l’abuso del diritto: “ se quella pretesa, sebbene avvallata dall’art. 2035 c.c., realizza però un abuso deve essere disattesa. Accoglierla significherebbe permettere la prevaricazione, ossia offendere l’essenza stessa dell’ordine pubblico e del buon costume.” Dalle pagine che seguono, quindi, il “buon costume” più che uno strumento giuridico o principio ispiratore del nostro ordinamento giuridico, è una “strategia” o, detto altrimenti, un “escamotage” utilizzato dal Legislatore al fine di coordinare la rigidità del diritto ai valori che caratterizzano la società e alla mutevolezza del mondo odierno. Non vi è dubbio, infatti, che alcuni concetti e corollari del nostro ordinamento sono ormai risalenti nel tempo e ciò nonostante trovino applicazione costante nel panorama giuridico. Tramite l’utilizzo di un corollario ampio, come quello del “buon costume”, si evita che principi datati nel tempo ma di costante applicazione, vengano abbandonati a meri concetti, obblighi comportamentali in disuso. Si tratta, quindi,  di  una di quelle astrazioni caratterizzati da un intreccio profondo di regole che vanno dalla politica alla psicologia, dalla morale all’ economia; in questo reticolo giocano un ruolo fondamentale gli individui in qualità di attori sociali. I consociati, quindi, oltre ad essere i destinatari delle norme giuridiche e dei loro precetti, sono anche i riceventi delle norme, regole, principi e valori che formano il “buon costume”. Oltre a tenere una condotta che sia conforme ad una norma giuridica espressamente prevista, i cittadini devono avere un comportamento tale da non andare contro a quei valori talmente ampi che caratterizzano il nostro vivere quotidiano e che rientrano nel “boni mores”. La conseguenza del rispetto di tali valori è una continua evoluzione della società odierna e dei modi in cui vengono instaurati i rapporti sociali e giuridici. Ciò comporta una continua esigenza di ammodernamento del diritto alla contemporaneità, che può essere realizzato solo se si prende come punto di partenza i modi in cui i consociati mantengo i loro rapporti quotidiani, ossia trattenendo relazioni nel rispetto del “buon costume”