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NE BIS IN IDEM

 a cura dell’Avv. Antonio Giuffrida

L’effetto tipico del giudicato penale, inteso come aspetto sostanziale di pronuncia definitiva (in contrapposizione all’aspetto formale della pronuncia che attiene invece alla sua irrevocabilità), è costituito dalla preclusione della possibilità che nei confronti di un soggetto giudicato possa instaurarsi un procedimento penale per lo stesso fatto, preclusione che viene solitamente indicata col brocardo latino ne bis in idem.

Il ne bis in idem non riceve copertura costituzionale ma la trova invece nelle fonti internazionali di tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e precisamente all’art. 4 § 1 del VII Prot. C.E.D.U. e all’art. 14 § 7 del Patto Internazionale relativo ai diritti civili e politici.

Invero, l’esigenza di impedire che un soggetto sia processato più volte per il medesimo fatto è avvertita in maniera assai pregnante in ambito internazionale e, in particolare, europeo: qui la problematica del ne bis in idem si colloca all’interno del processo volto alla creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia attraverso gli strumenti dell’armonizzazione e del mutuo riconoscimento.

Sul piano della legislazione ordinaria il principio de quo trova riconoscimento all’art. 649 c.p.p. che, sotto la rubrica “Divieto di un secondo giudizio”, enuncia testualmente:

“1. L’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli articoli 69 comma 2 e 345.

2. Se ciò nonostante viene di nuovo iniziato procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo.”

La regola in questione opera sul piano processuale ed ha una portata diversa rispetto a quella dell’art. 15 c.p., per cui nessuno può essere punito più volte per uno stesso fatto regolato da più norme penali: prescrizione, quest’ultima, che non varrebbe da sola ad impedire né il moltiplicarsi dei giudizi né la reiterazione delle condanne.

Inoltre occorre rilevare che l’art. 649, nel vietare la ripetizione del giudizio, si limita a precludere una nuova persecuzione penale della persona per il medesimo fatto: ma nulla impedisce al giudice di riconsiderlo ai fini della prova di un diverso reato o in relazione alla posizione di altri imputati.

Il primo presupposto necessario per l’operatività del ne bis in idem è costituito dalla irrevocabilità della decisione: tale caratteristica assiste certamente le sentenze dibattimentali di condanna o di proscioglimento, i decreti penali di condanna, le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti, quelle pronunciate in esito al giudizio abbreviato e quelle predibattimentali di proscioglimento ex art. 469. Evidente è invece l’impossibilità di applicare l’art. 649 ai decreti e alle ordinanze di archiviazione, la cui adozione non impedisce che nei confronti della stessa persone siano svolte ulteriori indagini e sia formulata l’imputazione, in quanto gli stessi non costituiscono decisioni sull’azione penale; mentre controversa è la questione relativa alle sentenze di non luogo a procedere, stante la prescrizione di cui all’art. 669 c. 9 c.p.p. che in caso di successiva sentenza di condanna ne impone la revoca.

In proposito occorre sottolineare che, con sentenza 34655/2005, le Sezioni Unite della Cassazione si sono pronunciate sul contrasto di giurisprudenza insorto riguardo l’applicabilità dell’art. 649 c.p.p. alle sentenze non ancora passate in giudicato.

La giurisprudenza di legittimità, già sotto l’imperio dell’art. 90 del previgente codice di procedura penale, il cui contenuto è riprodotto dall’art. 649 codice di procedura vigente, rimanendo ferma sul dettato testuale della norma, ha ritenuto imprescindibile il requisito della previa sentenza passata in giudicato per l’applicazione del divieto del ne bis in idem.

L’orientamento minoritario, espresso da Cass. Sez. V, 10/07/95, pur tenendo presente il dato testuale dell’art. 649 c.p.p., esclude che possa tuttavia procedersi più volte nei confronti della stessa persona per il medesimo fatto, dovendosi pertanto applicare l’art. 649 c.p.p. oltre il suo tenore letterale.

Un ulteriore orientamento giurisprudenziale ha individuato nella disciplina codicistica dettata per risolvere i casi di litispendenza risultanti dalla contemporanea instaurazione di più processi per il medesimo fatto, contro la medesima persona, innanzi a giudici diversi. Muovendo dal disposto dell’art. 28, c. 1 lett. b, c.p.p. diverse pronunce, sin dalla vigenza del vecchio codice di rito, hanno statuito che, quando pendono più procedimenti in fasi diverse contro lo stesso imputato e per il medesimo fatto, è competente il giudice del processo che si trova nella fase più avanzata, disponendosi l’unificazione dei procedimenti mediante assorbimento, così applicando il criterio della progressione.

Tale orientamento è stato censurato dalla presente pronuncia della Cassazione, rilevandosi come la disciplina di cui agli artt. 28 segg. c.p.p. è dettata per regolare i casi di contemporanea pendenza di identici procedimenti innanzi a sedi diverse, e non già in fasi o gradi diversi (o giudici) della medesima sede giudiziaria. Neppure è applicabile il c. 2 dell’art. 28 c.p.p., che mira a risolvere i conflitti, soggettivamente o oggettivamente analoghi, che diano luogo a situazioni di contrasto tra giudici tali da determinare una stasi dell’attività processuale.

Nessuna di queste situazioni ricorre nel caso in esame, che vede invece la pendenza contemporanea di identici processi nei confronti degli stessi imputati, in fasi o gradi diversi (Tribunale e Corte di Appello) della medesima sede.

La Corte censura altresì la prassi, insorta in tali casi, di frenare il corso del primo processo di modo che, una volta pervenuto l’altro nella stessa fase e grado, si possa disporne la riunione, atteso che l’art. 3 c.p.p. elenca tassativamente le ipotesi di sospensione del processo, non consentendone applicazione analogica.

In conclusione, la Corte individua la soluzione nel principio di preclusione processuale.

Va ricordato come il giudicato penale si caratterizza per l’indifferenza del contenuto della decisione rispetto al prodursi della sua efficacia. La cosa giudicata penale non ha ad oggetto l’accertamento positivo o negativo del reato; non si identifica con l’efficacia regolamentare della decisione, che è invece tipica del giudicato civile, ex art. 2909 c.c., ancorato all’accertamento contenuto nella sentenza, ma con la sentenza (penale) in sé e per sé, che rileva pertanto come fatto giuridico in senso stretto. Autorevole dottrina (Carnelutti), infatti, ritiene che il significato della sentenza penale sta nel “vietare o comandare che il processo continui, passando dalla fase di cognizione a quella di esecuzione”; l’efficacia puramente processuale della sentenza invita a parlare, anziché di giudicato, di preclusione, che dal giudicato si distingue perché non assicura un bene della vita, ma risolve la questione dedotta in maniera irrevocabile e definitiva.

Seguendo l’articolato ragionamento della Cassazione, la preclusione si manifesta in forma differenti, tra cui la consumazione del potere di azione penale nonché, parallelamente, il potere di “ius dicere” da parte del giudice investito della cognizione della medesima res iudicanda; l’ufficio del P.M. non potrà pertanto reiterare l’azione penale contro la stessa persona per il medesimo reato; il Giudice non potrà pronunciarsi per la seconda volta sul medesimo fatto.

Le Sezioni Unite formulano così il principio di diritto:

Le situazioni di litispendenza, non riconducibili nell’ambito dei conflitti di competenza di cui all’art. 28 c.p.p., devono essere risolte dichiarando nel secondo processo, pur in mancanza di una sentenza irrevocabile, l’impromovibilità dell’azione penale in applicazione della preclusione fondata sul principio generale del ne bis in idem, semprechè i due processi abbiano ad oggetto il medesimo fatto attribuito alla stessa persona, siano stati instaurati ad iniziativa dello stesso ufficio del pubblico ministero e siano devoluti, anche se in fasi o in gradi diversi, alla cognizione di giudici della stessa sede giudiziaria”.

In sostanza le SS.UU., in una prospettiva implicitamente rivolta alla salvaguardia dell’economia processuale, posto il principio dell’irretrattabilità e non reiterabilità dell’azione penale affermano che è impromovibile l’azione penale c.d. “doppione” di un processo pendente presso la stessa sede: ciò non tanto perché l’art. 649 c.p.p. dev’essere letto estensivamente (e quindi applicato anche in assenza di una decisione irrevocabile) ma perché invece deve darsi atto della sussistenza di un principio generale, immanente nel nostro sistema processuale penale (appunto il principio del ne bis in idem) di cui la norma in questione rappresenta solo una specificazione e che ha come conseguenza la consumazione del potere di esercitare l’azione penale quando è già stato fatto per la prima volta.

Ulteriore presupposto necessario perché operi l’effetto preclusivo di cui all’art. 649 è che si tratti del medesimo fatto: al riguardo non rileva il mutamento del titolo del reato (dolo, colpa, preterintenzione) né tantomeno il grado (reato tentato o consumato) o le circostanze (aggravanti o attenuanti); ciò che rileva è infatti il “nucleo storico” del fatto, da intendersi come identità della condotta e, nei reati materiali, dell’oggetto fisico su cui la condotta è caduta. Mentre la dottrina non ritiene quindi necessaria la corrispondenza di tutti gli elementi costitutivi del reato, la giurisprudenza dominante ritiene invece coperto dal ne bis in idem solo il fatto sovrapponibile in tutti i suoi elementi (condotta, evento, nesso causale, circostanze).

Come recita l’ultima parte del c. 1 dell’art. 649 nessuna preclusione opera con riferimento alle ipotesi di sentenza ex art. 129 adottata sul presupposto della morte dell’imputato erroneamente dichiarata (art. 69 c. 2) e quella di sopravvenienza di una condizione di procedibilità la cui mancanza aveva prima giustificato il proscioglimento (art. 345).

Con riguardo all’ipotesi di violazione del divieto del bis in idem e quindi quando viene iniziato un nuovo procedimento penale nei confronti di un soggetto già giudicato il c. 2 dell’art. 649 prevede che il giudice, in ogni stato e grado del processo, pronunci sentenza di proscioglimento (in dibattimento) ovvero di non luogo a procedere (in udienza preliminare); mentre se l’improcedibilità non viene rilevata e si giunge quindi ad una nuova pronuncia si dovranno applicare le regole sul conflitto pratico di giudicati, ispirate al principio del favor rei.

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